Hotărârea din 12 aprilie 2007

Completul de arbitri:

- Otilia Calmuschi

- Flavius Baias

- Adrian Vasiliu

- Mihai Tănăsescu

- Gheorghe Gheorghiu

Având în vedere Cererea formulată de Asociația Română de Comunicații Audiovizuale (ARCA), înregistrată la Oficiul Român pentru Drepturile de Autor (O.R.D.A.) cu nr. 1.396/2007, cu sediul în municipiul București, intrarea V. Eftimiu nr. 5-7, ap. 58, sectorul 1, prin care se solicită organizarea arbitrajului în relația cu Uniunea Compozitorilor și Muzicologilor din România - Asociația pentru Drepturile de Autor (UCMR-ADA) pentru stabilirea formei finale a Metodologiei privind utilizarea prin radiodifuziune a operelor muzicale de către organismele de televiziune,

ținând seama de înscrisurile depuse de părți pe durata arbitrajului, de dezbaterile și concluziile părților,

COMPLETUL DE ARBITRI

CONSTATĂ:

Urmare solicitării ARCA, prin

Decizia nr. 299/2006

a directorului general al O.R.D.A. s-a constituit Comisia pentru negocierea metodologiei privind utilizarea prin radiodifuzare a operelor muzicale de către organismele de televiziune, formată din reprezentanți ai UCMR-ADA, pe de o parte, și ai ARCA, S.C. PRO TV - S.A., S.C. TV ANTENA 1 - S.A., S.C. Amerom Television - S.R.L. și SRTV, pe de altă parte.

ARCA a depus o propunere de metodologie, însușită de ceilalți utilizatori, mai puțin SRTV, atașată ca anexă la decizia ORDA.

Întrucât negocierile nu au avut loc în mod efectiv, s-a solicitat constituirea completului de arbitraj, invocându-se totodată de către ARCA și ceilalți utilizatori excepția inadmisibilității formulării de către UCMR-ADA a unei propuneri de metodologie în timpul arbitrajului.

Completul de arbitri constată că sunt întrunite condițiile legale pentru realizarea arbitrajului potrivit

Legii nr. 8/1996

privind dreptul de autor și drepturile conexe, cu modificările și completările ulterioare, aspect necontestat de către părțile implicate, context în care va proceda la judecarea litigiului ivit, urmând ca, în prealabil, să se pronunțe asupra excepției.

1. Referitor la excepția inadmisibilității formulării de către UCMR-ADA a unei propuneri de metodologie în timpul arbitrajului, utilizatorii folosesc următoarele argumente:

- UCMR-ADA avea obligația legală de a depune o metodologie în faza de negociere cu utilizatorii, în condițiile art. 130 alin. (1) lit. b) potrivit căruia organismele de gestiune colectivă au obligația să elaboreze metodologii pentru domeniul lor de activitate, cuprinzând drepturile patrimoniale cuvenite, ce trebuie negociate cu utilizatorii, în caz contrar aplicându-se sancțiunea decăderii din dreptul de a propune o metodologie în faza arbitrajului. În completarea acestei afirmații se susține că obiectul litigiului supus arbitrajului nu se stabilește în arbitraj, iar propunerea metodologiei de către UCMR-ADA în faza arbitrajului ar fi informă, asemenea unei cereri de chemare în judecată care s-ar formula direct în fața instanței, și nu prin cererea scrisă de chemare în judecată;

- ar fi încălcate dispozițiile art. 129 alin. 6 C. proc. civ., potrivit cărora în toate cazurile judecătorii hotărăsc numai asupra cererii deduse judecății;

- UCMR-ADA avea obligația legală de a formula o metodologie, potrivit

art. III din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 123/2005

pentru modificarea și completarea

Legii nr. 8/1996

privind dreptul de autor și drepturile conexe, aprobată cu modificări și completări prin

Legea nr. 329/2006 , care stabilește că, "în termen de 30 de zile de la data intrării în vigoare a legii de aprobare a prezentei ordonanțe, entitățile care au fost implicate în negocieri pot iniția procedurile pentru stabilirea unor noi metodologii privind remunerațiile cuvenite titularilor de drepturi și au obligația să trimită câte trei nominalizări pentru constituirea completului de arbitraj prevăzut la art. 138^4; până la aprobarea metodologiilor negociate conform prevederilor prezentei ordonanțe, se aplică metodologiile în vigoare".

În combaterea excepției, UCMR-ADA susține că utilizatorii desemnați prin decizie în comisia de negociere nu au fost în măsură să îi prezinte un punct de vedere comun privitor la propunerea de metodologie, fiind în imposibilitate de a le răspunde prin propunerea unei metodologii.

Totodată susține că, în conformitate cu

art. 131^2 alin. (7) din Legea nr. 8/1996 , stabilirea formei finale a metodologiilor reprezintă atributul exclusiv al arbitrilor și se consideră îndreptățită să depună în faza arbitrajului o propunere de metodologie și să formuleze concluzii, susținând că nu este reglementată nicio cauză legală de decădere din drepturi în acest sens.

Completul de arbitri respinge excepția ca nefondată, având în vedere următoarele considerente:

- în conformitate cu dispozițiile

art. 131^2 alin. (7) din Legea nr. 8/1996 , cu modificările și completările ulterioare, obiectul arbitrajului îl reprezintă stabilirea formei finale a metodologiilor, ceea ce se poate realiza numai dacă părțile au posibilitatea de a-și prezenta pretențiile, cererile, propunerile și apărările referitoare la forma finală a metodologiei. Singurul caz de decădere din dreptul de a propune probe și de a pune concluzii este cel indicat de

art. 131^2 alin. (6) din Legea nr. 8/1996 , cu modificările și completările ulterioare (neplata în termen a onorariului);

- a admite că procedura negocierii reprezintă o fază de judecată în care părțile trebuie să își formuleze pretențiile, sub sancțiunea decăderii, înseamnă a admite că arbitrajul este o cale de atac la faza negocierii, ceea ce nu a fost stabilit de legiuitor. Obiectul litigiului dedus arbitrajului este indicat prin cererea de inițiere a arbitrajului, formulată de oricare dintre părți, urmare eșuării negocierilor, arbitrii fiind obligați de lege să stabilească metodologia. Învestirea arbitrajului s-a făcut tocmai în acest scop, principiul disponibilității nefiind aplicabil sub acest aspect, în caz contrar arbitrajul fiind afectat în esența sa ori lipsit de obiect;

- dispozițiile

art. III din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 123/2005 , aprobată cu modificări și completări prin

Legea nr. 329/2006 , ca text tranzitoriu, acordă părților opțiunea de a iniția procedura arbitrajului după publicarea legii, iar nu obligativitatea, fapt pentru care UCMR-ADA nu avea obligația legală nici să inițieze procedura arbitrajului și nici să elaboreze altă metodologie în condițiile în care la momentul publicării acestei legi exista o metodologie stabilită prin Hotărârea arbitrală din 21 iunie 2005, valabilă pentru 3 ani.

2. Privitor la metodologia privind utilizarea prin radiodifuzare a operelor muzicale de către organismele de televiziune

Se constată că, față de metodologia stabilită prin Hotărârea arbitrală din 21 iunie 2005, ARCA solicită modificări privind:

- baza de calcul, care s-ar constitui din veniturile obținute de utilizatori din activitatea care utilizează repertoriul muzical protejat, din care se scad: TVA, taxa pentru publicitatea la băuturi alcoolice, contribuția la fondul cinematografic național și orice alte taxe către bugetul de stat și local; pentru societățile publice de televiziune se scad și alocațiile bugetare;

- procentul aplicabil bazei de calcul, care ar trebui să fie de 1,2%, corespunzător unei ponderi de 100% a utilizării repertoriului de opere muzicale gestionat colectiv, cu reducerea procentului proporțional pentru ponderi de utilizare inferioare.

SRTV solicita, în faza arbitrajului, menținerea procentului de 2% din baza de calcul constituită din acele venituri (taxa pentru serviciul public de televiziune și/sau publicitate) obținute din activitatea de radiodifuzare care corespunde proporției utilizării repertoriului, iar, ca variantă alternativă, baza de calcul să fie determinată prin stabilirea valorii forfetare în venituri a unei ore (minut) de emisie a operei muzicale protejate, sub forma raportului dintre veniturile obținute din radiodifuzare și timpul total de ore de emisie.

UCMR-ADA indica în propunerea sa de metodologie următoarele modificări:

- baza de calcul să fie formată din toate veniturile ce provin din activitatea de televiziune, cum ar fi: abonamente, publicitate, anunțuri și informații, barter, sponsorizări, subvenții, numere suprataxabile, concursuri și jocuri, închirieri spațiu emisie, autorizații de recepție, alte contribuții financiare, venituri din asocieri etc.; de asemenea, trebuie luate în considerare veniturile societăților terțe, în special ale societăților de producție și achiziție de publicitate, dacă sunt încasate pentru activitatea de radiodifuzare;

- procentul aplicabil trebuie apreciat diferențiat, în funcție de tipul de televiziune și de pondere, între 2% și 10%, iar dacă remunerația trimestrială este mai mică de 3.000 lei, se va acorda o remunerație trimestrială forfetară de 3.000 lei, suma reactualizată potrivit indicelui de inflație.

Ulterior, prin concluziile în fața completului de arbitraj, UCMR-ADA a arătat că este mulțumită de Hotărârea arbitrală din 21 iunie 2005.

Analizând întregul material probator, completul de arbitri reține următoarele:

Drepturile cuvenite autorilor pentru operele muzicale radiodifuzate, gestionate colectiv prin UCMR-ADA, constituie drepturi legal recunoscute și remunerabile, în măsura folosirii.

Utilizatorii recunosc dreptul la remunerarea autorilor, însă propun un cuantum mai redus față de cel stabilit prin Hotărârea arbitrală din 21 iunie 2005, motivat de împrejurarea că ar fi survenit schimbări în concepția legiuitorului român, potrivit

Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 123/2005 , aprobată cu modificări și completări prin

Legea nr. 329/2006 , fiind stabilită o altă modalitate de calcul, limitată la volumul radiodifuzării operelor muzicale. De asemenea, sunt redate informațiile din studii la nivel european privitor la remunerarea autorilor de opere muzicale radiodifuzate care ar fi în conformitate cu această solicitare.

Negocierea metodologiei la mai puțin de 3 ani de la Hotărârea arbitrală din 21 iunie 2005 este justificată față de modificarea dispozițiilor legale în materie prin

Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 123/2005 , aprobată cu modificări și completări prin

Legea nr. 329/2006 . Conform art. 131^1 alin. (2) în noua redactare, "Organismele de gestiune colectivă pot solicita de la aceeași categorie de utilizatori remunerații forfetare sau procentuale, raportate la veniturile obținute de utilizatori din activitatea în cadrul căreia se utilizează repertoriul, cum ar fi: radiodifuzare, retransmitere prin cablu sau comunicare publică, ținând cont de practica europeană privind rezultatele negocierilor dintre utilizatori și organismele de gestiune colectivă. Pentru activitatea de radiodifuzare, remunerațiile procentuale se vor stabili diferențiat, direct proporțional cu ponderea utilizării repertoriului gestionat colectiv în această activitate, iar în lipsa veniturilor, în funcție de cheltuielile ocazionate de utilizare".

Acest text elimină procentele între 1% și 10% stabilite în vechea redactare și introduce criteriul raportării la practica europeană în materia negocierilor, iar dacă se aplică remunerații procentuale, stabilirea se face diferențiat, proporțional cu ponderea utilizării repertoriului utilizat colectiv în activitatea de radiodifuzare.

Completul de arbitri apreciază că față de modificarea legii este posibilă negocierea metodologiei, sens în care se impune a se stabili baza de calcul și apoi remunerația cuvenită pentru radiodifuzarea operelor muzicale.

a) Potrivit art. 131^1 alin. (2) din lege, baza de calcul o constituie veniturile din activitatea de radiodifuzare. Rezultă că se au în vedere veniturile din întreaga activitate de radiodifuzare și nu poate fi admisă o fragmentare a bazei, în condițiile în care legiuitorul nu a reglementat o asemenea ipoteză. Veniturile sunt constituite din totalitatea surselor financiare care susțin activitatea de radiodifuzare, indiferent dacă este vorba de abonamente, sponsorizări, alocații, închirieri spațiu emisiune, autorizații de recepție, alte contribuții financiare etc., ori venituri provenite din asocieri sau alte activități corelate cu cea de radiodifuzare, fără a fi luate în considerare taxele aferente (TVA etc.) ori alte deduceri fiscale stabilite prin lege. În acest sens este și definiția venitului, dată de Eurostat în publicația AUVIS, citată în raportul Ministerului Culturii din Danemarca: "Venitul total (câștigul operațional) din toate serviciile prestate de către transmițătorul radio/TV. Câștigul operațional poate să includă încasări din taxele de licență radio/TV, subvenții publice, publicitate radio/TV, sponsorizări, teleshopping, abonamente, încasări din exploatarea propriilor programe radio/TV sau alte venituri, cum ar fi venituri din cedări de drepturi, brevete, mărci înregistrate și valori similare etc."

Cât privește veniturile unor terți, îndeosebi ale societăților de producție și achiziție de publicitate, încasate în legătură cu activitatea de radiodifuzare, acestea vor putea fi luate în considerare numai dacă se va constata că există un transfer inechitabil, contrar uzanțelor cinstite în raporturile comerciale, specifice domeniului respectiv, constatate amiabil sau pe cale judiciară. Chiar și în studiul menționat (pct. 2.3 "Informații specifice pe țări") se reține că în majoritatea țărilor există o practică obișnuită a companiilor administrative de a trece o parte din taxele colectate către alte companii care apoi fac plata propriu-zisă către licențiatori. Totuși, completul de arbitri prezumă existența unor relații juridice întemeiate pe buna-credință și, pe cale de consecință, nu se pot include în baza de calcul stabilită prin metodologie asemenea venituri. Acest aspect fiind o situație de fapt, organismul de gestiune colectivă are căile legale de urmat pentru a ataca eventualele convenții inechitabile.

b) Remunerația cuvenită pentru radiodifuzarea operelor muzicale trebuie să se facă avându-se în vedere dispozițiile art. 43 și 71, precum și noile criterii stabilite de legiuitorul român în

art. 131^1 alin. (2) din Legea nr. 8/1996 , cu modificările și completările ulterioare: practica europeană în materia negocierilor, iar dacă se aplică remunerații procentuale, stabilirea se face diferențiat, proporțional cu ponderea utilizării repertoriului utilizat colectiv în activitatea de radiodifuzare.

Din studiul elaborat de Ministerul Culturii din Danemarca, referitor la practica negocierilor privind radiodifuzarea operelor muzicale, studiu efectuat în 18 state din aria comunitară, se constată că stabilirea remunerației s-a realizat pe baza unor criterii diferențiate. Mai întâi s-a avut în vedere natura comercială sau necomercială a difuzorului, după care s-au luat în calcul elemente privind numărul de posturi, gradul de adresabilitate, audiența, segmentele de populație beneficiare, numărul de ore de emisie și altele, însă din toate aceste date și criterii, neuniforme temporal și teritorial, cu grad de certitudine diferențiat, autorii studiului eschivându-se să formuleze o concluzie, cu motivarea că o astfel de analiză nu a făcut parte din sarcina lor (pct. 3.3 "Compararea datelor"). Tot din practica europeană fac parte și deciziile pronunțate de Curtea Europeană de Justiție, așa cum au fost prezentate de părți, sens în care completul de arbitri le va avea în vedere la pronunțarea hotărârii.

Completul de arbitri constată că nu există pentru România un studiu asemănător și nici date selectate pe criterii, care să permită o analiză comparată cu practica europeană. Totuși, vor fi luate în considerare datele statistice din țările aflate într-o situație asemănătoare României.

Pentru cel de-al doilea criteriu stabilit prin lege - de calculare a remunerației procentuale, diferențiat, direct proporțional cu ponderea utilizării repertoriului gestionat colectiv în activitatea de radiodifuzare a operelor muzicale, iar în lipsa veniturilor, în funcție de cheltuielile ocazionate de utilizare -, completul de arbitri va proceda la stabilirea remunerației în funcție de volumul efectiv de folosire a operelor muzicale, criteriu echitabil atât pentru autori, cât și pentru utilizatori.

În acest sens este corect a se stabili procentual remunerația pentru folosirea operelor muzicale, legea nepermițând o combinare cu criteriul forfetar.

Pentru a determina remunerația procentuală, completul de arbitri va avea în vedere manifestările de voință ale părților implicate, care în baza principiului disponibilității au stabilit limitele arbitrajului; remunerația nu va fi mai mică decât au oferit utilizatorii și nici mai mare decât a solicitat organismul de gestiune colectivă. Totodată, trebuie să se țină seama că prin hotărârea arbitrală anterioară s-a prevăzut un procent de 2% din veniturile obținute din activitatea de radiodifuzare, volumul radiodifuzării operelor muzicale fiind de circa 15%, aspect necontestat de părți.

ARCA a propus un procent de 1,2% pentru situația folosirii operelor de 100%, cu diminuarea procentului în funcție de ponderea folosirii, în timp ce UCMR-ADA a propus un procent de 13,33%, redus direct proporțional cu ponderea utilizării. Prin hotărârea arbitrală anterioară, dacă ponderea ar fi fost de 100%, procentul rezultat ar fi de 13,33%.

Completul de arbitri apreciază ca fiind echitabil un procent de 9% pentru folosirea de 100%, cu ponderea corespunzătoare pentru o folosință diminuată, după formula următoare: x = 9y/100, unde x reprezintă remunerația cuvenită autorilor, calculată procentual, iar y este ponderea radiodifuzării operelor muzicale de către fiecare utilizator, stabilită tot procentual.

Spre exemplu, dacă un utilizator radiodifuzează opere muzicale timp de 50% din întregul program de radiodifuzare, calculul se face în modul următor:

x = 9 înmulțit cu 50 împărțit la 100 este egal cu 450 împărțit la 100 este egal cu 4,5.

În acest exemplu utilizatorul va datora organismului de gestiune colectivă 4,5% din baza de calcul, determinată potrivit lit. a) de mai sus.

FAȚĂ DE CONSIDERENTELE EXPUSE

COMPLETUL DE ARBITRI

HOTĂRĂȘTE:

Forma finală a Metodologiei având ca obiect utilizarea prin radiodifuzare a operelor muzicale de către organismele de televiziune:

1. Utilizarea prin radiodifuzare, în orice formă și procedeu, de către organismele de televiziune a operelor muzicale aduse anterior la cunoștința publică și aflate în termenul legal de protecție se poate face numai în baza unei autorizații, sub formă de licență neexclusivă, eliberată de organismul de gestiune colectivă desemnat de ORDA în acest domeniu, pentru repertoriul stabilit potrivit legii.

2. Utilizatorii de opere muzicale licențiate au obligația să plătească trimestrial organismului de gestiune colectivă desemnat o remunerație reprezentând drepturile patrimoniale cuvenite autorilor de opere muzicale radiodifuzate, determinate procentual din baza de calcul.

3. Baza de calcul se constituie din veniturile obținute de fiecare utilizator din activitatea de radiodifuzare a repertoriului de opere muzicale. Veniturile sunt constituite din totalitatea surselor financiare care susțin activitatea de radiodifuzare (abonamente, sponsorizări, alocații bugetare, închirieri spațiu emisiune, autorizații de recepție, alte contribuții financiare etc. ori venituri provenite din asocieri sau alte activități corelate cu cea de radiodifuzare), fără a fi luate în considerare taxele aferente (TVA etc.) ori alte deduceri fiscale stabilite prin lege. Dacă utilizatorul nu obține venituri din activitatea de radiodifuzare, remunerația se calculează sub forma unui procent din totalitatea cheltuielilor efectuate de către utilizator pentru această activitate.

4. Procentul aplicabil bazei de calcul se determină potrivit ponderii utilizării operelor muzicale și va fi de 9% în cazul utilizării operelor muzicale în pondere de 100% din totalul timpului de emisie al utilizatorului. În cazul în care utilizarea operelor muzicale se face într-o pondere mai mică, procentul de 9% se reduce direct proporțional cu ponderea utilizării operelor muzicale ca durată din totalul timpului de emisie al utilizatorului, după formula:

x = 9y/100, unde x reprezintă remunerația cuvenită autorilor, calculată procentual, iar y este ponderea radiodifuzării operelor muzicale de către fiecare utilizator, x = 9y/100, unde x reprezintă remunerația cuvenită autorilor, calculată procentual, iar y este ponderea radiodifuzării operelor muzicale de către fiecare utilizator, stabilită tot procentual.

5. Remunerația se plătește până la data de 25 a primei luni următoare trimestrului pentru care este datorată, dată la care se va transmite și baza de calcul a sumelor virate.

6. Utilizatorii vor transmite organismului de gestiune colectivă, până la data prevăzută la pct. 5, un raport cuprinzând, pentru fiecare post de televiziune, lista operelor muzicale utilizate zilnic, inclusiv operele muzicale utilizate în spoturile publicitare, cu menționarea: denumirii fiecărei opere muzicale utilizate, autorului acesteia (compozitor, textier, aranjor), orei, datei, duratei și numărului de difuzări zilnice ale fiecărei opere muzicale. Raportul va fi transmis în format scris și electronic și va fi însoțit de o adresă de înaintare purtând numele reprezentantului legal, semnătura acestuia și ștampila utilizatorului. Informațiile cuprinse în raportul astfel comunicat vor constitui baza de repartizare către titularii de drepturi de autor de opere muzicale a remunerațiilor încasate de organismul de gestiune colectivă.

7. La solicitarea scrisă a organismului de gestiune colectivă, transmisă cu cel puțin 15 zile înainte, și ulterior datei virării remunerației prevăzute la pct. 4, utilizatorul are obligația de a comunică acestuia copii certificate pe propria răspundere de reprezentantul legal de pe documentele cuprinzând informațiile pe baza cărora se determină baza de calcul. Gradul sau tipul de utilizare a operelor muzicale de către posturile de televiziune va putea fi determinat de organismul de gestiune colectivă, direct sau prin comandarea de monitorizări ale activității de radiodifuzare a utilizatorilor.

8. Pentru întârzieri la plata remunerațiilor, utilizatorii datorează dobânda legală de la data scadenței.

9. Prezenta metodologie se aplică tuturor utilizatorilor și intră în vigoare începând cu data publicării sale în Monitorul Oficial al României, Partea I.

Complet de arbitri:

Flavius Baias

Otilia Calmuschi

Gheorghe Gheorghiu

Mihai Tănăsescu

Adrian Vasiliu