Decizia nr. 170/2010

Anexa OFICIUL ROMÂN PENTRU DREPTURILE DE AUTOR

CORPUL DE ARBITRI

HOTĂRÂRE ARBITRALĂ

din data de 25 februarie 2010

privind stabilirea modalității de repartizare a remunerațiilor

având ca sursă retransmiterea prin cablu între organismele de

gestiune colectivă beneficiare AGICOA ROMÂNIA și DACIN-SARA

Completul de arbitraj constituit din:

- Mihai Lucian

- Dragomir Toma

- Duțescu Georgeta Felicia

- Lucan-Arjoca Marius

- Vasiliu Adrian

Pe rol se află cererea de arbitraj înregistrată la Oficiul Român pentru Drepturile de Autor (denumit în continuare ORDA) cu nr. RGII/8.624 din 24 decembrie 2009), introdusă de organismul de gestiune colectivă AGICOA ROMÂNIA (denumit în continuare AGICOA ROMÂNIA), cu sediul în municipiul București, str. Lățea Gheorghe nr. 18, bl. C37, sc. B, ap. 66, reprezentat legal prin administrator general Liviu Vasiliu, care solicită declanșarea procedurii de arbitraj în contradictoriu cu organismul de gestiune colectivă "Drepturi de Autor în Cinematografie - Audiovizual - Societatea Autorilor Români din Audiovizual" (denumit în continuare DACIN-SARA), cu sediul în municipiul București, str. Dem. I. Dobrescu nr. 4-6, et. 3, camera 50-52, sectorul 1, reprezentat legal prin director general Mircea Mureșan, cerere privind stabilirea modalității de repartizare între AGICOA ROMÂNIA și DACIN-SARA a remunerațiilor având ca sursă retransmiterea prin cablu pentru categoria de titulari de drepturi - autori de opere audiovizuale, astfel cum acestea au fost stabilite prin Hotărârea arbitrală din 9 martie 2009, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 227 din 7 aprilie 2009, în baza

Deciziei directorului general al ORDA nr. 44/2009 .

Arbitrajul s-a desfășurat la termenele din 21 și 26 ianuarie, 2, 9 și 16 februarie 2010 la sediul ORDA din municipiul București, Str. Transilvaniei nr. 2, sectorul 1. La termenele menționate părțile au depus înscrisuri și au avut loc dezbateri privind obiectul cauzei, aspecte consemnate în procesele-verbale de ședință încheiate și aflate la dosarul de arbitraj, dezbaterile fiind încheiate în ședința din 16 februarie 2010, când părțile au formulat concluzii asupra fondului cauzei.

În cadrul ședinței din 16 februarie 2010, organismul de gestiune colectivă Uniunea Producătorilor de Film și Audiovizual din România - Asociația Română de Gestiune a Operelor din Audiovizual (denumit în continuare UPFAR-ARGOA), cu sediul în municipiul București, str. Dem. I. Dobrescu nr. 4-6, et. 3, camera 44, sectorul 1, reprezentat legal prin președinte Dinu Tănase, a formulat în cauză o cerere de intervenție.

La termenul din 16 februarie 2010, completul arbitral, având nevoie de timp pentru a delibera, a decis ca pronunțarea să aibă loc la data de 22 februarie 2010 (solicitând în acest sens ORDA prelungirea termenului pentru depunerea hotărârii arbitrale). La data de 22 februarie 2010 s-a hotărât amânarea pronunțării la data de 25 februarie 2010, când, în temeiul prevederilor

art. 131^2 alin. (3) - (9) din Legea nr. 8/1996

privind dreptul de autor și drepturile conexe, cu modificările și completările ulterioare, a fost pronunțată, cu unanimitate de voturi, prezenta hotărâre.

COMPLETUL DE ARBITRAJ

constată următoarele:

Ca urmare a cererii de arbitraj formulate de reclamanta AGICOA ROMÂNIA și înregistrate la ORDA cu nr. RGII/8.624 din 24 decembrie 2009, prin care acest organism de gestiune colectivă a solicitat stabilirea modalității de repartizare între AGICOA ROMÂNIA și pârâta DACIN-SARA a remunerațiilor având ca sursă retransmiterea prin cablu pentru categoria de titulari de drepturi - autori de opere audiovizuale, ORDA [în temeiul prevederilor

art. 131^2 alin. (4) din Legea nr. 8/1996 , cu modificările și completările ulterioare] (denumită în continuare

Legea nr. 8/1996 ) a convocat părțile la data de 30 decembrie 2009 în vederea desemnării prin tragere la sorți a 5 arbitri titulari care să constituie completul de arbitraj, precum și a 3 arbitri de rezervă. Conform procesului-verbal încheiat la 30 decembrie 2009, ORDA, având în vedere prevederile

art. 131^2 alin. (4) din Legea nr. 8/1996

("Desemnarea arbitrilor prin tragere la sorți se face și în cazul absenței părților convocate."), a procedat la tragerea la sorți a arbitrilor din lista prevăzută în

Hotărârea Guvernului nr. 1.287/2002

privind numirea membrilor corpului de arbitri de pe lângă Oficiul Român pentru Drepturile de Autor. Ulterior, prin Adresa nr. RGII/7005 din 4 ianuarie 2010, ORDA, în conformitate cu prevederile

art. 131^2 alin. (5) din Legea nr. 8/1996 , a convocat pentru 7 ianuarie 2010, la sediul său din municipiul București, Str. Transilvaniei nr. 2, sectorul 1, arbitrii desemnați și părțile, în vederea constituirii completului de arbitraj. La ședința din data de 7 ianuarie 2010, ORDA a luat act de retragerea din completul de arbitraj a doamnei Ana Diculescu-Șova, din motive de incompatibilitate, astfel încât a fost convocat pentru participarea în cadrul arbitrajului primul dintre arbitrii de rezervă desemnați, și anume domnul Adrian Vasiliu. Conform procesului-verbal încheiat, completul de arbitraj s-a constituit la data de 14 ianuarie 2010, când arbitrii au stabilit onorariul, primul termen și locul arbitrajului și au informat părțile despre aceste aspecte.

Prin cererea de arbitraj formulată, AGICOA ROMÂNIA solicită stabilirea modalității de împărțire între AGICOA ROMÂNIA și DACIN-SARA a remunerației pentru categoria de titulari de drepturi - autori de opere audiovizuale, astfel cum această remunerație a fost stabilită prin Hotărârea arbitrală din 9 martie 2009 având ca obiect forma finală a Metodologiei privind stabilirea remunerațiilor cuvenite titularilor de drepturi de autor și titularilor de drepturi conexe pentru retransmiterea prin cablu, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 227 din 7 aprilie 2009 în baza

Deciziei directorului general al ORDA nr. 44/2009 , în sensul împărțirii în cote de 95% în favoarea AGICOA ROMÂNIA și de 5% în favoarea DACIN-SARA. În motivarea cererii de arbitraj, în conformitate cu prevederile art. 123^1 alin. (1) lit. g) și alin. (2), coroborat cu

art. 121 alin. (5) din Legea nr. 8/1996 , AGICOA ROMÂNIA arată că negocierile pentru împărțirea procentelor datorate de utilizatori se poartă pentru categorii de drepturi și organisme de gestiune colectivă, așa cum de altfel rezultă și din Hotărârea arbitrală din 9 martie 2009. În acest sens, AGICOA ROMÂNIA arată că a invitat în mai multe rânduri la negociere pe pârâta DACIN-SARA, cu scopul de a ajunge la o înțelegere privind împărțirea drepturilor patrimoniale de autor cuvenite retransmiterii prin cablu, însă negocierile care au avut loc între părți nu s-au soldat cu un punct de vedere comun, fapt ce a determinat AGICOA ROMÂNIA să inițieze procedura de arbitraj. Totodată, AGICOA ROMÂNIA arată că, în conformitate cu prevederile

art. 121 alin. (2) din Legea nr. 8/1996 , coroborat cu

art. 82 alin. (1) din Legea audiovizualului nr. 504/2002 , cu modificările și completările ulterioare, potrivit căruia "Orice distribuitor [...] are obligația să includă în oferta sa serviciile de programe ale Societății Române de Televiziune destinate publicului din România, precum și alte servicii de programe [...] ale radiodifuzorilor privați, aflați sub jurisdicția României, în limita a 25% din numărul total de servicii de programe distribuite prin rețeaua respectivă", în speță se aplică regula "must carry", conform căreia programele radiodifuzorilor privați aflați sub jurisdicția României sunt excluse de la calculul remunerațiilor pentru retransmiterea prin cablu și, astfel, producătorii români de opere audiovizuale sunt excluși de la calculul remunerațiilor, fapt ce restrânge semnificativ aria de reprezentativitate a DACIN-SARA la câteva contracte de cooperare cu organisme de gestiune colectivă din străinătate ai căror membri (autori) nu au cesionat, în temeiul legii sau prin contract, drepturile lor către producători. Istoricul contractual dintre Asociația Internațională de Gestiune Colectivă a Operelor Audiovizuale, membră a AGICOA ROMÂNIA - AGICOA CH, și DACIN-SARA, în baza căruia cota ce revenea AGICOA CH era de 75%, iar cota DACIN-SARA era de 25%, dovedește că proporția remunerației cuvenite AGICOA era covârșitoare, în vreme ce remunerația ce revenea DACIN-SARA aferentă repertoriului propriu este, datorită regulii "must carry" și dimensiunii repertoriului gestionat, de mică întindere. Astfel, împărțirea remunerațiilor solicitată de către AGICOA ROMÂNIA se justifică îndeosebi prin vastul repertoriu de membri titulari de drepturi de autor în materie de opere audiovizuale pe care îl gestionează.

Prin întâmpinarea formulată, DACIN-SARA solicită suspendarea arbitrajului până la soluționarea definitivă și irevocabilă a tuturor litigiilor de care atârnă promovarea și soluționarea arbitrajului, respectiv a acțiunilor formulate de către DACIN-SARA privind anularea actului administrativ prin care au fost avizate constituirea și funcționarea AGICOA ROMÂNIA ca organism de gestiune colectivă, precum și dizolvarea acesteia. Totodată, DACIN-SARA solicită respingerea cererii AGICOA ROMÂNIA ca fiind introdusă împotriva unei părți fără calitate procesuală pasivă, deoarece, în virtutea dispozițiilor

art. 92 alin. (1) din Legea nr. 8/1996 , AGICOA ROMÂNIA, care gestionează drepturile producătorilor de opere audiovizuale, nu are nicio tangență cu gestiunea DACIN-SARA, organism de gestiune colectivă care vizează exclusiv drepturile de autor, și nici nu ar putea emite vreo pretenție față de acesta, deoarece drepturile gestionate de cele două organisme sunt total diferite; în acest context, AGICOA ROMÂNIA ar fi îndrituită numai la remunerația cuvenită autorilor străini și români care au cesionat prin contract drepturile lor de autor producătorilor, drept pe care AGICOA ROMÂNIA și l-ar exercita doar în baza contractelor de cesiune încheiate între autori și producători. Pe de altă parte, se arată că DACIN-SARA nu colectează remunerațiile aferente autorilor care și-au cesionat drepturile patrimoniale producătorilor și, în acest sens, DACIN-SARA a încheiat în data de 6 noiembrie 2009 un protocol cu organismul de gestiune colectivă UPFAR-ARGOA în baza căruia părțile au convenit ca sumele în cuantum de 2,20% cuvenite autorilor de opere audiovizuale, conform Hotărârii arbitrale din 9 martie 2009, să fie împărțite după cum urmează: 85% din remunerații către DACIN-SARA și 15% din remunerații către UPFAR-ARGOA.

Totodată, prin întâmpinarea formulată, DACIN-SARA solicită respingerea ca neîntemeiată a propunerii AGICOA ROMÂNIA de împărțire a remunerației, considerând în acest sens acțiunea arbitrală promovată de AGICOA ROMÂNIA ca fiind neîntemeiată, nedovedită și abuzivă, pretențiile uriașe ale AGICOA ROMÂNIA nefiind dovedite în niciun mod, având ca unic fundament comparația dintre un pretins repertoriu al AGICOA ROMÂNIA și repertoriul DACIN-SARA, iar repertoriul invocat de AGICOA ROMÂNIA nu are relevanță, pentru că remunerațiile se achită doar pentru operele cu difuzare reală pe posturile de televiziune și retransmise prin cablu. În acest sens, pretinsul repertoriu al AGICOA ROMÂNIA este de fapt un repertoriu pasiv, din acest repertoriu mai puțin de o pătrime din operele/titlurile menționate fiind vreodată difuzate pe teritoriul României, iar lista operelor din repertoriul AGICOA ROMÂNIA nu este actuală, multe titluri fiind afectate de termene expirate. Astfel, DACIN-SARA apreciază că netemeinicia pretențiilor AGICOA ROMÂNIA rezultă în primul rând din modalitatea eronată de apreciere a procentajului de 95% în favoarea AGICOA ROMÂNIA și de 5% în favoarea DACIN-SARA, întrucât o astfel de calculație trebuie să se facă, în conformitate cu prevederile

Legii nr. 8/1996

și ale metodologiilor incidente, doar prin raportare la: operele/titlurile difuzate efectiv, real, contractele de mandat încheiate între titularii drepturilor conexe de producător și AGICOA ROMÂNIA și contractele de cesiune încheiate între titularii de drepturi de autor și titularii drepturilor conexe, respectiv producători, precum și contractele aflate sub prezumție de cesiune în conformitate cu

art. 71 alin. (1) din Legea nr. 8/1996 . În acest sens, DACIN-SARA arată în continuare că, prin cererea formulată, AGICOA ROMÂNIA solicită acordarea unui procent de 95%, în condițiile în care cea mai mare parte din operele/titlurile cuprinse în repertoriul invocat nu au fost difuzate și, practic, nu au existat niciun fel de încasări de pe urma acestora. Invocarea vastului repertoriu de membri deținut de AGICOA ROMÂNIA este o dovadă clară a relei-credințe a reprezentanților AGICOA ROMÂNIA, care fac vorbire de un pretins repertoriu propriu, deși acest repertoriu este în cea mai mare parte a sa unul pasiv și nedifuzat.

De asemenea, prin întâmpinare, DACIN-SARA solicită încuviințarea unei împărțiri echitabile a remunerației cuvenite pentru categoria de titulari de drepturi de autor de opere audiovizuale, în conformitate cu utilizarea reală a repertoriului activ al fiecărui organism de gestiune colectivă legal creat și îndrituit la gestionarea acestor sume.

Prin răspunsul la întâmpinare, AGICOA ROMÂNIA solicită respingerea cererii de suspendare a procedurii arbitrale, precum și acceptarea cererii de împărțire a remunerației cuvenite categoriei de titulari de drepturi de autor de opere audiovizuale, așa cum a fost ea formulată, și, de asemenea, respingerea susținerii DACIN-SARA privind introducerea cererii de arbitraj împotriva unei părți fără calitate procesuală pasivă. AGICOA ROMÂNIA arată că prin cererea formulată s-a solicitat determinarea modalității de împărțire între AGICOA ROMÂNIA și DACIN-SARA a remunerației cuvenite pentru categoria de titulari de drepturi - autori de opere audiovizuale, respectiv cota procentuală ce revine celor două organisme de gestiune colectivă și care este aferentă drepturilor de autor gestionate, iar ca urmare a faptului că DACIN-SARA colectează remunerații cuvenite categoriei de titulari de drepturi de autor de opere audiovizuale, dobândește prin aceasta calitate procesuală pasivă. În continuare, reclamanta arată că Hotărârea arbitrală din 9 martie 2009 consfințește faptul că remunerația cuvenită pentru categoria de titulari de drepturi de autor de opere audiovizuale este de 2,20%, dar nu face nicio referire la DACIN-SARA ca unic beneficiar al acestei categorii, iar faptul că retransmiterea prin cablu se gestionează colectiv în mod obligatoriu, pe bază de repertoriu extins, deci are în vedere totalitatea operelor audiovizuale create pe plan mondial, difuzarea reală a operelor din repertoriul AGICOA ROMÂNIA și DACIN-SARA nu are relevanță, aceasta fiind relevantă pentru operațiunea de distribuire a sumelor colectate, iar nu pentru colectarea în sine. Totodată, se arată că regula "must carry" prevede că programele radiodifuzorilor privați aflați sub jurisdicția României sunt excluse de la calculul remunerațiilor pentru retransmiterea prin cablu, iar protocolul încheiat între DACIN-SARA și UPFAR-ARGOA consfințește existența drepturilor invocate de AGICOA ROMÂNIA în patrimoniul producătorilor, dar nu este opozabil AGICOA ROMÂNIA, ci reflectă doar raportul negociat dintre repertoriile celor două organisme de gestiune colectivă.

La termenul de arbitraj din data de 16 februarie 2010, UPFAR-ARGOA a formulat cerere de intervenție voluntară principală, solicitând:

- stabilirea remunerației ce se cuvine AGICOA ROMÂNIA din partea care revine DACIN-SARA, după deducerea din cota procentuală de 2,20% ce revine tuturor autorilor de opere audiovizuale a procentului de 15% ce aparține producătorilor români de opere audiovizuale titulari de drepturi de autor de opere audiovizuale, reprezentați de UPFAR-ARGOA, procent stabilit prin protocolul încheiat la data de 6 noiembrie 2009 între DACIN-SARA și UPFAR-ARGOA;

- încuviințarea unei împărțiri echitabile care să recunoască și să țină cont și de drepturile producătorilor de opere audiovizuale titulari de drepturi de autor în virtutea legii sau a contractelor de cesiune dintre autorii de opere audiovizuale și aceștia, în conformitate și proporțional cu ponderea repertoriilor gestionate de fiecare organism de gestiune colectivă;

- stabilirea, ca remunerație ce se cuvine UPFAR-ARGOA, a procentului de 15% pentru producătorii români de opere audiovizuale titulari de drepturi de autor, din cota de 2,20% ce revine tuturor autorilor de opere audiovizuale.

În acest context, se arată că, în fapt, UPFAR-ARGOA, prin mandatele acordate de producătorii de opere audiovizuale, gestionează atât drepturile lor conexe, cât și drepturile de autor ai căror titulari sunt în baza prezumției legale prevăzute de

art. 70 alin. (1) din Legea nr. 8/1996

și a contractelor de cesiune încheiate. Totodată, UPFAR-ARGOA arată că AGICOA ROMÂNIA nu poate solicita decât un procent din remunerațiile ce se cuvin DACIN-SARA, respectiv din cele 85% rămase după deducerea procentului de 15% cuvenit producătorilor români de opere audiovizuale titulari de drepturi de autor, reprezentați de UPFAR-ARGOA.

Părțile au depus concluzii scrise, arătând, în esență, următoarele:

AGICOA ROMÂNIA solicită ca la delimitarea cotelor procentuale să se aibă în vedere unicul criteriu logic și legal valabil, și anume cel al întinderii repertoriului, și stabilirea procentuală a remunerațiilor în cuantum de 95% pentru AGICOA ROMÂNIA și de 5% pentru DACIN-SARA, aducându-se ca argumente: gestiunea colectivă extinsă a dreptului de retransmitere prin cablu, împărțirea remunerațiilor pe categorii de drepturi, iar nu pentru un singur organism de gestiune colectivă (așa cum a arătat DACIN-SARA) ca unic beneficiar al acestei remunerații, prezumția de cesiune a drepturilor autorilor de opere audiovizuale către producătorii de opere audiovizuale, inadmisibilitatea probei cu calcularea ponderii utilizării reale a repertoriilor, istoricul contractual și aplicabilitatea principiului "must carry" și inadmisibilitatea opozabilității față de AGICOA ROMÂNIA a protocolului dintre DACIN-SARA și UPFARARGOA. În încheiere, AGICOA ROMÂNIA solicită admiterea acțiunii așa cum a fost formulată și, totodată, respingerea cererii de acordare de cheltuieli de judecată formulate de DACIN-SARA, deoarece în cadrul arbitrajului nu se tinde la stabilirea unor drepturi potrivnice și este absentă ideea de culpă procesuală care fundamentează, în general, obligarea la cheltuieli de judecată.

DACIN-SARA solicită respingerea cererii AGICOA ROMÂNIA de împărțire a remunerației cuvenite pentru categoria de titulari de drepturi de autor de opere audiovizuale ca fiind introdusă împotriva unei părți fără calitate procesuală pasivă, iar în subsidiar solicită respingerea ca neîntemeiată a propunerii AGICOA ROMÂNIA de împărțire a remunerației cuvenite titularilor de drepturi conexe, anume pentru categoria de titulari de drepturi de autor de opere audiovizuale, respectiv a procentajului de 95% în favoarea AGICOA ROMÂNIA și de 5% în favoarea DACIN-SARA, și încuviințarea unei împărțiri echitabile a remunerației cuvenite pentru categoria de titulari de drepturi de autor de opere audiovizuale în concordanță cu utilizarea reală a repertoriului activ al fiecărui organism de gestiune colectivă legal creat și îndrituit la gestionarea acestor sume, respectiv în conformitate cu probatoriul administrat (monitorizări efectuate de ARMADATA și DACIN-SARA) și dispozițiile legale aplicabile -

Decizia Consiliului Național al Audiovizualului nr. 187/2006

privind Codul de reglementare a conținutului audiovizual, o împărțire echitabilă a remunerațiilor de 50% în favoarea DACIN-SARA și 50% în favoarea AGICOA ROMÂNIA și UPFAR-ARGOA. Având în vedere protocolul încheiat între DACIN-SARA și UPFAR-ARGOA, precum și prevederile Hotărârii arbitrale din 9 martie 2009, rezultatul arbitrajului ar trebui să îl constituie metodologia de împărțire a remunerațiilor aferente procentului de 2,20%, după cum urmează: DACIN-SARA - 50%, UPFAR-ARGOA - 15% și AGICOA ROMÂNIA - 35%. În încheiere, DACIN-SARA solicită obligarea reclamantei la plata cheltuielilor ocazionate de prezentul litigiu arbitral.

Prin concluzii scrise, UPFAR-ARGOA solicită respingerea cererii AGICOA ROMÂNIA, deoarece aceasta nu are temei legal. De asemenea, AGICOA ROMÂNIA nu face dovada existenței unui repertoriu reprezentativ constituit legal și, conform prevederilor legislației române în materia drepturilor de autor, nu face nici dovada utilizării reale a repertoriului prezentat, desconsideră producătorii români titulari de drepturi de autor și neagă importanța acestora, iar pretenția formulată de AGICOA ROMÂNIA de împărțire a remunerațiilor reprezintă abuz de putere dominantă, interzis de art. 82 din Tratatul de la Roma. În încheiere, UPFAR-ARGOA solicită admiterea cererii de intervenție, așa cum a fost formulată, și calcularea procentului acordat în beneficiul AGICOA ROMÂNIA din cota procentuală de 2,20% cuvenită tuturor autorilor de opere audiovizuale după deducerea celor 15% ce se cuvin UPFAR-ARGOA. Totodată, UPFAR-ARGOA solicită cheltuieli de arbitrare.

*

* *

Analizând actele și lucrările dosarului, completul arbitral reține următoarele:

Completul arbitral este legal învestit și are competența de a soluționa cererea de arbitraj formulată de reclamanta AGICOA ROMÂNIA în contradictoriu cu pârâta DACIN-SARA și cu intervenienta UPFAR-ARGOA în vederea stabilirii modalității de repartizare între aceste organisme de gestiune colectivă a remunerațiilor având ca sursă retransmiterea prin cablu pentru categoria de titulari de drepturi - autori de opere audiovizuale, în temeiul prevederilor

art. 131^2 din Legea nr. 8/1996 .

1. Prin întâmpinarea formulată, pârâta DACIN-SARA a solicitat suspendarea prezentei proceduri arbitrale până la soluționarea definitivă și irevocabilă a tuturor litigiilor de care ar atârna soluționarea acestui litigiu. Completul arbitral a respins această cerere întrucât: avizul emis de ORDA pentru înființarea AGICOA ROMÂNIA este un act administrativ care se bucură de prezumție de legalitate până la eventuala înlăturare a acestuia pe căile prevăzute de lege; contestarea unui arbitraj anterior privește un alt aspect decât cel care face obiectul prezentului litigiu; hotărârea judecătorească privind înființarea AGICOA ROMÂNIA, deși nu este încă irevocabilă, are caracter executoriu.

2. În raport cu cele arătate anterior, s-a dispus respingerea și a excepției privind lipsa calității procesuale active a reclamantei AGICOA ROMÂNIA, reținându-se că aceasta are personalitate juridică confirmată pe calea unei hotărâri judecătorești executorii.

3. Printr-o a doua excepție, DACIN-SARA a solicitat respingerea acțiunii AGICOA ROMÂNIA ca fiind introdusă împotriva unei persoane fără calitate procesuală pasivă, deoarece drepturile patrimoniale gestionate de cele două organisme sunt total diferite (AGICOA ROMÂNIA este îndrituită numai la remunerația cuvenită autorilor români și străini care au cesionat prin contract drepturile lor de autor producătorilor, pe când DACIN-SARA vizează exclusiv drepturile autorilor).

Această excepție urmează a fi respinsă, avându-se în vedere dispozițiile legale speciale ce reglementează dreptul de retransmitere prin cablu, precum și operele audiovizuale.

Astfel, dreptul de retransmitere prin cablu este un drept patrimonial, distinct și exclusiv ( art. 13 lit. h) din Legea nr. 8/1996 ), pentru care legiuitorul a prevăzut obligativitatea gestiunii colective.

Art. 121 alin. (1) din Legea nr. 8/1996

stabilește că "Titularii drepturilor de autor sau conexe își pot exercita drepturile lor pentru autorizarea sau interzicerea retransmisiei prin cablu numai prin intermediul unui organism de gestiune colectivă", iar art. 123^1 alin. (1) lit. g) din același act normativ prevede că "Gestiunea colectivă este obligatorie pentru exercitarea următoarelor drepturi: [...] g) dreptul de retransmitere prin cablu".

Conform dispozițiilor legale în materie, în cazurile în care gestiunea colectivă este obligatorie organismele de gestiune colectivă îi reprezintă și pe titularii de drepturi care nu le-au acordat mandat [ art. 123^1 alin. (2) din Legea nr. 8/1996 ], iar negocierea metodologiilor se face pe baza repertoriilor extinse [ art. 131^1 alin. (4) din Legea nr. 8/1996 ], adică fără a se ține seama de repertoriul gestionat de organismul de gestiune colectivă pentru membrii proprii și nici de repertoriul altor organisme străine similare, în baza contractelor de reprezentare.

În aceste condiții, Hotărârea arbitrală din data de 9 martie 2009 având ca obiect forma finală a Metodologiei privind stabilirea remunerațiilor cuvenite titularilor de drepturi de autor și titularilor de drepturi conexe pentru retransmiterea prin cablu, făcând aplicarea regulilor impuse de gestiunea colectivă obligatorie, extinsă, a stabilit, pentru cazul operelor audiovizuale, un procent unitar de 2,20% din cuantumul total de 6% din baza de calcul cuvenită titularilor de drepturi, procent care se aplică pentru anul 2009 și următorii, indiferent de numărul organismelor de gestiune colectivă care au vocație în ceea ce privește retransmiterea prin cablu a acestei categorii de opere.

Participarea unui singur organism de gestiune colectivă, și anume DACIN-SARA, la negocierea metodologiei privind remunerațiile pentru retransmiterea prin cablu a operelor audiovizuale nu trebuie să determine concluzia că întregul procent menționat s-ar cuveni doar acestui organism de gestiune colectivă, deoarece negocierea s-a realizat fără a se ține seama de repertoriul gestionat pentru membrii proprii, precum și pentru membrii altor organisme străine similare, în baza contractelor de reprezentare. Pe cale de consecință, în virtutea calității sale de unic negociator la stabilirea metodologiei menționate, DACIN-SARA are legitimitate procesuală pasivă, iar cererea AGICOA ROMÂNIA de stabilire a modalității de împărțire a remunerației pentru categoria de titulari de drepturi de autori de opere audiovizuale este corect îndreptată împotriva acestei pârâte.

De altfel, Hotărârea arbitrală din data de 9 martie 2009 privind Metodologia de stabilire a remunerațiilor pentru retransmitere prin cablu a avut la bază cererea depusă de petentele UCMR-ADA, DACIN-SARA, COPYRO, VISARTA, CREDIDAM, UPFR, UPFAR-ARGOA și ADPFR, toate membre ale comisiei de negociere constituite prin

Decizia directorului general al ORDA nr. 228/2008 . Constituirea AGICOA ROMÂNIA abia în anul 2008 și deci inexistența sa la momentul emiterii

Deciziei ORDA nr. 228/2008

nu atrag imposibilitatea pentru acest organism de a solicita împărțirea procentului de 2,20% și acordarea unei cote în favoarea propriilor membri în condițiile în care nu s-a ajuns la o înțelegere cu DACIN-SARA.

Procentul de 2,20% este stabilit pentru retransmiterea prin cablu a "operelor audiovizuale", adică a operelor cinematografice, a operelor exprimate printr-un procedeu similar cinematografiei sau a operelor constând într-o succesiune de imagini în mișcare, însoțite sau nu de sunete ( art. 64 din Legea nr. 8/1996 ).

Pentru această categorie de opere funcționează prezumția stabilită de

art. 70 din Legea nr. 8/1996 , ce prevede că "Prin contractele încheiate între autorii operei audiovizuale și producător, în lipsa unei clauze contrare, se prezumă că aceștia, cu excepția autorilor muzicii special create, îi cedează producătorului drepturile exclusive privind utilizarea operei în ansamblul său prevăzute la art. 13 [...]".

Prezumția menționată face posibilă intersectarea DACIN-SARA și AGICOA ROMÂNIA, două organisme care, deși gestionează drepturi diferite, se află în situația de a solicita împărțirea procentului de 2,20%, aplicabil pentru retransmiterea prin cablu a operelor audiovizuale, procent ce reunește atât remunerația cuvenită autorilor români și străini care au cesionat drepturile lor producătorilor, cât și remunerația ce revine exclusiv autorilor reprezentați de DACIN-SARA.

4. Prin cererea de arbitraj formulată, reclamanta AGICOA ROMÂNIA a solicitat ca la stabilirea modalității de împărțire a remunerației pentru categoria titulari de drepturi - autori de opere audiovizuale să fie avut în vedere, drept criteriu, volumul repertoriului gestionat de organismele de gestiune colectivă implicate. Analizând această susținere în lumina reglementărilor juridice aplicabile, completul arbitral constată că în cauza de față acest criteriu nu poate opera ca atare în mod exclusiv.

Astfel, prin anterior menționată Hotărâre arbitrală din data de 9 martie 2009 s-a stabilit nivelul remunerației cuvenite titularilor de drepturi pentru retransmiterea prin cablu într-un cuantum total de 6% din baza de calcul, din care un procent de 2,20% revine autorilor de opere audiovizuale. Aceste procente au fost stabilite avându-se în vedere criteriile prevăzute de art. 131^1 alin. (1) și de

art. 134 alin. (2) din Legea nr. 8/1996 . Potrivit art. 131^1 alin. (1), "Metodologia se negociază de către organismele de gestiune colectivă cu reprezentanții prevăzuți la art. 131 alin. (2) lit. b), ținându-se seama de următoarele criterii principale: [...] c) repertoriul, confirmat de Oficiul Român pentru Drepturile de Autor, gestionat de organismul de gestiune colectivă, pentru membrii proprii, precum și pentru membrii altor organisme străine similare, în baza contractelor de reprezentare". De asemenea, potrivit art. 131^1 alin. (4), "În cazul în care gestiunea colectivă este obligatorie conform prevederilor art. 123^1, metodologiile se negociază fără a se ține seama de criteriile prevăzute la alin. (1) lit. c) și e), repertoriile fiind considerate repertorii extinse". Totodată, conform

art. 134 alin. (2) lit. g) din Legea nr. 8/1996 , "remunerațiile negociate pentru drepturile conexe nu pot depăși o treime din remunerațiile negociate pentru drepturile de autor cu aceeași categorie de utilizatori".

Completul arbitral observă că prin cererea dedusă prezentului arbitraj se solicită stabilirea modalității de repartizare a remunerației de 2,20%, astfel cum aceasta a fost decisă prin Hotărârea arbitrală din 9 martie 2009. În aceste condiții, se va ține seama în prezenta hotărâre de același criteriu reținut cu ocazia stabilirii procentului de 2,20% și, de aceea, nu se va lua în considerare repertoriul gestionat de organismul de gestiune colectivă, ci repertoriul extins.

5. Reclamanta AGICOA ROMÂNIA a invocat în motivarea solicitărilor sale principiul "must carry" (stabilit de

art. 82 din Legea nr. 504/2002 , cu modificările și completările ulterioare, și care reprezintă obligația distribuitorilor ce retransmit servicii de programe de a include în ofertele lor și de a retransmite toate programele SRTV destinate publicului din România, precum și programul TV5 și, de asemenea, programele radiodifuzorilor privați aflați sub jurisdicția României, a căror retransmisie este obligatorie, în limita a 25% din totalul programelor retransmise stabilite în ordine descrescătoare a audienței). Față de această susținere, completul de arbitri reține că existența acestei reglementări nu poate duce la stabilirea unei cote de 95% în favoarea AGICOA ROMÂNIA și de 5% în favoarea DACIN-SARA, deoarece excluderea de la calculul remunerației privind drepturile de autor și drepturile conexe a programelor a căror retransmitere prin cablu este obligatorie conform legii îi afectează atât pe autorii și producătorii români, cât și pe cei străini. Pentru categoriile de drepturi gestionate, DACIN-SARA și AGICOA ROMÂNIA stabilesc modalitatea de împărțire a cotelor ce le revin pe baza repertoriilor extinse, așadar incluzând și titularii de drepturi care nu le-au acordat mandat.

Procentul de 2,20% ce revine autorilor de opere audiovizuale a fost stabilit conform

art. 121 alin. (2) din Legea nr. 8/1996 , potrivit căruia "Cuantumul remunerației privind drepturile de autor și drepturile conexe se stabilește printr-o metodologie negociată între organismele de gestiune colectivă a drepturilor de autor și a drepturilor conexe și structurile asociative ale distribuitorilor prin cablu, potrivit procedurilor prevăzute la art. 131 și 131^1, cu excluderea de la calcul a programelor a căror retransmitere prin cablu este obligatorie conform legii". În consecință, dacă procentul menționat în Hotărârea arbitrală din 9 martie 2009 a fost stabilit pe baza repertoriilor extinse [ art. 131^1 alin. (4) din Legea nr. 8/1996 ], cu excluderea de la calcul a programelor afectate de principiul "must carry", rezultă că nici modalitatea de împărțire a cotelor între organismele beneficiare AGICOA ROMÂNIA și DACIN-SARA nu poate fi afectată de principiul amintit.

6. În raport cu cele de mai sus, completul arbitral constată că legislația în vigoare nu conține prevederi exprese referitoare la criterii în baza cărora să fie obligatorie împărțirea remunerației ce face obiectul prezentului litigiu. Totuși, având în vedere inadmisibilitatea denegării de dreptate, completul arbitral are obligația de a suplini absența unor asemenea criterii explicite, iar în cazul în care nu le identifică, va deveni necesară împărțirea remunerației în mod egal între organismele de gestiune colectivă care au vocație în acest sens. Pe această linie de gândire, completul arbitral reține că este necesară identificarea unor reguli care să rezulte din principiile generale specifice domeniului de activitate în cadrul căruia a fost generat acest litigiu. În această lumină, completul arbitral observă că litigiul de față privește administrarea unor drepturi de natură patrimonială, așadar a unor drepturi care sunt valorificate în cadrul unei piețe specifice. De aceea, și repartizarea între diversele organisme de gestiune colectivă a remunerației ce face obiectului litigiului va trebui să fie supusă unor reguli ce rezultă din funcționarea acestei piețe specifice. În absența altor instrumente disponibile care să descrie funcționarea acestei piețe, trebuie recunoscut că cei mai buni cunoscători ai acestei piețe sunt înșiși actorii ei, reprezentați de organismele de gestiune colectivă implicați. Sub acest aspect, din susținerile convergente ale părților a rezultat că a existat o împărțire convențională a remunerației cuvenite, și anume împărțirea realizată în anul 2004 prin convenția încheiată de Asociația Internațională de Gestiune Colectivă a Operelor Audiovizuale - AGICOA Geneva și DACIN-SARA. Conform acestei convenții, un procent de 75% din această remunerație s-a repartizat pentru AGICOA Geneva, iar restul de 25% pentru DACIN-SARA. Așadar, părțile înseși ale acestei înțelegeri, care la acea dată erau actorii exclusivi ai pieței relevante, au recunoscut că este necesar ca pentru AGICOA Geneva să fie repartizat un procent mai mare din remunerație. În acest context, completul arbitral reamintește că sunt necontestate în speță conexiunile existente între AGICOA Geneva și una dintre părțile acestui litigiu, și anume AGICOA ROMÂNIA, care reprezintă în România interesele economice și juridice ale celei dintâi.

În lumina celor de mai sus, completul arbitral constată că realitățile pieței relevante, identificate direct sau indirect de înseși părțile acestui litigiu, impun necesitatea ca reclamanta să primească un procent mai mare decât pârâta, și anume 56% și, respectiv, 44%, cu consecința admiterii în parte a cererii de arbitrare.

7. Prin cererea de intervenție formulată de UPFAR-ARGOA, admisă în principiu de completul arbitral ca o intervenție accesorie (în interesul pârâtei DACIN-SARA), s-a solicitat ca prin prezenta hotărâre să se valideze protocolul încheiat la data de 6 noiembrie 2009 între DACIN-SARA și UPFAR-ARGOA prin care s-a convenit ca, din cota procentuală de 2,20% (stabilită, fără participarea UPFAR-ARGOA, prin Hotărârea arbitrală din 9 martie 2009), un procent de 15% să fie distribuit de către UCMR-ADA direct în beneficiul UPFAR-ARGOA pentru drepturile producătorilor români de opere audiovizuale titulari de drepturi de autor.

Această cerere este neîntemeiată, deoarece convenția astfel încheiată între DACIN-SARA și UPFAR-ARGOA este un act juridic guvernat de principiul relativității efectelor contractelor, act care "aliis neque nocere, neque prodesse potest". Nimic nu împiedică însă ca, ulterior rămânerii definitive și irevocabile a acestei hotărâri arbitrale, UPFAR-ARGOA să convină cu DACIN-SARA sau/și cu AGICOA ROMÂNIA fie păstrarea acestei repartiții, fie stabilirea altor procente ori mecanisme de plată a remunerației.

8. În ceea ce privește suportarea cheltuielilor ocazionate de soluționarea prezentului litigiu arbitral, se va face aplicarea prevederilor art. 274 și 275 din Codul de procedură civilă. Astfel, având în vedere faptul că acțiunea arbitrală este admisă în parte, reclamanta are dreptul de a pretinde obligarea pârâtei și a intervenientei accesorii la suportarea unei părți corespunzătoare din cheltuielile de arbitrare avansate de reclamantă. În speță, însă, reclamanta a declarat că nu se prevalează de acest drept, urmând a-și suporta singură cheltuielile avansate. Pe de altă parte, față de soluția de admitere în parte a acțiunii arbitrale se vor respinge cererile formulate sub acest aspect de pârâtă și intervenienta accesorie, care au căzut în pretenții.

Față de considerentele expuse, completul de arbitri

HOTĂRĂȘTE:

Respinge excepția lipsei calității procesuale active a pârâtei AGICOA ROMÂNIA, cu sediul în municipiul București, str. Latea Gheorghe nr. 18, bl. C37, sc. B, ap. 66, precum și excepția lipsei calității procesuale pasive a DACIN-SARA, cu sediul în municipiul București, str. Dem. I. Dobrescu nr. 4-6, et. 3, camerele 50-52, sectorul 1.

Admite în parte cererea de arbitraj introdusă de reclamanta AGICOA ROMÂNIA în contradictoriu cu pârâta DACIN-SARA și cu intervenienta UPFAR-ARGOA și, în consecință:

Stabilește împărțirea în cote de 56% pentru AGICOA ROMÂNIA și de 44% pentru DACIN-SARA a remunerației de 2,20% stabilite prin Hotărârea arbitrală din 9 martie 2009 având ca obiect forma finală a Metodologiei privind stabilirea remunerațiilor cuvenite titularilor de drepturi de autor și titularilor de drepturi conexe pentru retransmiterea prin cablu, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 227 din 7 aprilie 2009, în baza

Deciziei directorului general al ORDA nr. 44/2009 .

Respinge cererile formulate de DACIN-SARA și de UPFAR-ARGOA cu privire la suportarea cheltuielilor arbitrale de către AGICOA ROMÂNIA.

Pronunțată astăzi, 25 februarie 2010, la sediul ORDA, din municipiul București, Str. Transilvaniei nr. 2, sectorul 1.

Executorie de la data publicării sale în Monitorul Oficial al României, Partea I.

Cu apel în termen de 30 de zile de la data publicării în Monitorul Oficial al României, Partea I.

Complet de arbitraj

Dragomir Toma

Duțescu Georgeta Felicia

Lucan-Arjoca Marius

Mihai Lucian

Vasiliu Adrian

--------------