Regulamentul din 5 august 2010

Articolul 1

— În urma adoptării în plenul Consiliului Concurenței, se pun în aplicare Instrucțiunile privind conceptele de concentrare economică, întreprindere implicată, funcționare deplină și cifră de afaceri, prevăzute în anexa care face parte integrantă din prezentul ordin.

Articolul 2

— Compartimentele de specialitate din cadrul Consiliului Concurenței vor urmări punerea în aplicare a prevederilor prezentului ordin.

Articolul 3

— Instrucțiunile intră în vigoare la data publicării lor în Monitorul Oficial al României, Partea I.

Președintele Consiliului Concurenței,

Bogdan Marius Chirițoiu

București, 5 august 2010.

Nr. 386.

*) Ordinul nr. 386/2010 a fost publicat în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 553 din 5 august 2010 și este reprodus și în acest număr bis.

Instrucțiuni privind conceptele de concentrare economică, întreprindere implicată, funcționare deplină și cifră de afaceri

În temeiul prevederilor art.27 alin.(1) și (3) din Legea concurenței nr.21/1996, republicat ă , cu modificările și completările ulterioare, Consiliul Concurenței adopt ă

prezentele instrucțiuni.

A.

Introducere

1.

Scopul acestor

Instrucțiuni

este de a oferi îndrumări cu privire la aspectele jurisdicționale

prevăzute

de

Legea

concurenței

nr.21/1996,

republicată,

cu modificările și completatările

1

ulterioare, denumită în continuare

lege , permițând astfel întreprinderilor să stabilească mult mai ușor, anterior oricărui contact cu Consiliul Concurenței, dacă și în ce masură operațiunile lor sunt supuse controlului autorității de concurență.

2.

Prezentele

Instrucțiuni

abordează conceptele de concentrare economică, de societate în comun cu funcționare deplină, de întreprinderi implicate și calculul cifrei de afaceri, potrivit prevederilor art.10, 11, 14, 64 și 65 din

lege .

3.

Potrivit prevederilor art.14 din

lege , aceasta se aplică doar operațiunilor de concentrare economică care îndeplinesc două condiții. Prima condiție, este aceea că trebuie să existe o concentrare economică între două sau mai multe întreprinderi, în înțelesul art.10 și 11 din

lege . A doua condiție este ca cifra de afaceri a întreprinderilor implicate, calculată potrivit prevederilor art.64 și 65 din

lege , să îndeplinească pragurile prevăzute la art.14 din

lege . Conceptul de concentrare economică (inclusiv cerințele specifice referitoare la societățile în comun), ca o primă condiție, este tratat în partea B a prezentelor

Instrucțiuni ; identificarea întreprinderilor implicate și calculul cifrelor de afaceri ale acestora, relevante pentru evaluarea celei de a doua condiție, sunt tratate în partea C a prezentelor

Instrucțiuni .

B.

Conceptul de concentrare economică

4.

Potrivit prevederilor art.10 alin.(1) din

lege , o concentrare economică vizează numai operațiunile în care modificarea controlului în întreprinderile implicate este de durată, conceptul de concentrare economică referindu-se, așadar la operațiuni care generează o modificare de durată în structura pieței. Deoarece definiția prevăzută la art.10 din

lege

se bazează pe noțiunea de control, existența unei concentrări este stabilită mai mult pe baza unor criterii calitative decât a unora cantitative.

5.

Articolul 10

alin.(1) din

lege

definește două categorii de concentrări economice:

a)

cele derivate din fuziunea mai multor întreprinderi independente anterior [lit. a)];

b)

cele derivate dintr-o preluare a controlului [lit. b)]. Acestea sunt prezentate în secțiunile I și, respectiv II.

1

Legea nr. 21/1996 a fost modificată și completată prin OUG nr. 75/2010, publicată în Monitorul Oficial al României nr. 459 din 6.07.2010

I.

Fuziuni între întreprinderi independente anterior

6.

O fuziune în sensul art.10 alin.(1) lit.a) din

lege

are loc atunci când două sau mai multe întreprinderi independente fuzionează rezultând o întreprindere nouă și încetează să existe în calitate de persoane juridice separate. O fuziune are loc și în cazul în care o întreprindere este preluată de o alta, ultima păstrându-și identitatea juridică, în timp ce prima încetează să existe în calitate de persoană juridică.

7.

O fuziune în sensul art.10 alin.(1) lit.a) din

lege

are loc în cazul în care, în absența unei fuziuni

de jure , combinarea activităților întreprinderilor independente anterior duce la înființarea unei singure entități economice. Acest lucru apare în special

în

cazul

în

care

două

sau

mai

multe

întreprinderi,

păstrându-și personalitatea juridică individuală, stabilesc prin contract o gestiune economică comună sau adoptă structura unei societăți dublu cotate. Dacă această situație duce la o fuziune

de facto,

într-o singură entitate economică, a întreprinderilor implicate, operațiunea este considerată o concentrare economică. O condiție esențială pentru stabilirea unei astfel de fuziuni

de facto

este existența unei gestiuni economice unice, permanente. Alți factori relevanți sunt compensarea internă a profiturilor și pierderilor sau o repartizare a veniturilor între diversele entități din cadrul grupului, precum și răspunderea solidară a acestora sau împărțirea riscurilor externe. Fuziunea

de facto

se poate

baza în

exclusivitate pe aranjamente contractuale, dar poate fi fundamentată și prin participații încrucișate între întreprinderi ce formează o entitate economică.

II.

Preluarea controlului

1.

Conceptul de control

1.1.

Preluarea controlului de către o persoană sau întreprindere

8.

Articolul 10

alin.(1) lit.b) din

lege

prevede că, în cazul preluării controlului, are loc o concentrare economică. Controlul este preluat de o întreprindere independentă sau de mai multe întreprinderi care acționează în comun.

Persoana care controlează o altă întreprindere

9.

Controlul poate fi preluat fie de o persoană, în cazurile în care persoana respectivă

controlează

deja

(independent

sau

în

comun)

cel

puțin

încă

o întreprindere fie, alternativ, de mai multe persoane (care controlează o altă întreprindere) în asociere cu alte întreprinderi. În acest context, noțiunea de

„persoană” se extinde atât asupra organismelor publice și organismelor de drept privat, cât și asupra persoanelor fizice. Prin urmare, preluarea controlului de către persoane fizice generează o modificare de durată în structura întreprinderilor implicate numai în cazul în care persoanele fizice efectuează alte activități economice pe cont propriu sau în cazul în care controlează cel puțin încă o întreprindere.

Articolul 10

alin.(1) din

lege

definește conceptul de concentrare economică astfel încât să acopere operațiunile numai dacă acestea generează o modificare de durată în controlul întreprinderilor implicate și în structura pieței. Dispozițiile legale prevăzute nu se referă la tranzacțiile care duc numai la o modificare temporară a controlului. Cu toate acestea, o modificare de durată a controlului nu este exclusă prin faptul că acordurile fundamentale au fost încheiate pe o perioadă limitată, cu condiția ca respectivele acorduri să poată fi reînnoite. O concentrare economică are loc chiar și în cazurile în care acordurile prevăd o dată limită, dacă perioada prevăzută este suficient de lungă pentru a duce la o modificare de durată a controlului întreprinderilor implicate 5 .

2

Astfel de mijloace pot include contractele sau mărcile existente.

3

De exemplu, personalul și proprietatea intelectuală corespunzătoare.

4

O infrastructură de acces este reprezentată, de exemplu, de instrumentele de marketing.

5

În acest sens, trebuie invocată practica comunitară. Astfel, pentru cazurile referitoare la societățile în comun, a se vedea

COMP/M.2903 —DaimlerChrysler/Deutsche Telekom/JV din 30 aprilie 2003, în care o perioadă de 12 ani a fost considerată suficientă, precum și cazul COMP/M.2632 — Deutsche

26.

Pentru evaluarea mai multor operațiuni succesive, atunci când numai prima tranzacție este tranzitorie, este relevantă întrebarea dacă operațiunea duce la o modificare de durată în structura pieței. În această privință sunt identificate mai multe scenarii.

27.

Într-un scenariu, câteva întreprinderi se unesc numai în scopul de a prelua o altă societate în temeiul unui acord de repartizare a activelor dobândite în conformitate cu un plan preexistent, imediat după încheierea tranzacției. În aceste împrejurări, ca o primă etapă, preluarea întregii societăți țintă este efectuată de una sau mai multe întreprinderi. În etapa secundă, activele preluate sunt repartizate între mai multe întreprinderi. Se pune întrebarea dacă prima tranzacție trebuie considerată o concentrare economică distinctă, care implică o preluare a controlului unic (în cazul unui singur cumpărător) sau a controlului în comun (în cazul unei preluări în comun) a întregii întreprinderi țintă, sau dacă numai preluările din cadrul celui de-al doilea

pas constituie concentrări economice, în care întreprinderile care preiau controlul primesc părțile de care sunt interesate din întreprinderea țintă.

28.

Consiliul Concurenței consideră că prima tranzacție nu constituie o concentrare economică și examinează dobândirea controlului de către beneficiarii finali în cazul în care sunt îndeplinite anumite condiții: în primul rând, dezmembrarea ulterioară trebuie

să

fie

convenită

între

diverșii

cumpărători

printr-o

metodă

juridică obligatorie. În al doilea rând, nu trebuie să existe dubii că a doua etapă, repartizarea activelor preluate, va avea loc într-o perioadă scurtă de timp după prima preluare. Consiliul Concurenței consideră că în mod normal perioada de timp maximă pentru repartizarea activelor trebuie să fie de un an.

29.

Dacă sunt îndeplinite ambele condiții, prima preluare nu conduce la o modificare structurală de durată. Nu există o concentrare economică efectivă a puterii economice între achizitor(i) și societatea țintă ca un întreg de vreme ce activele preluate nu sunt păstrate într-un mod nedivizat, în mod durabil, ci numai pentru perioada necesară îndeplinirii divizării imediate a activelor preluate. În aceste împrejurări, numai preluările diferitelor părți ale întreprinderii din cadrul etapei secundare vor constitui concentrări, fiecare din aceste preluări de către cumpărători diferiți urmând a constitui o concentrare economică separată. Acest lucru

are

loc

indiferent

dacă

prima

preluare

este

efectuată

de

o

singură întreprindere sau în comun de întreprinderi implicate și în etapa a doua. Trebuie menționat faptul că decizia de autorizare va acoperi preluarea societății țintă numai dacă divizarea este inițiată la scurt timp după preluare, iar părțile diferite ale întreprinderii țintă sunt vândute direct cumpărătorului final în cauză.

30.

Totuși, dacă aceste condiții nu sunt îndeplinite, în special dacă nu este sigur faptul că etapa a doua va fi inițiată la scurt timp după prima preluare, Consiliul Concurenței va considera prima tranzacție o concentrare economică separată, care implică întreaga întreprindere țintă. Acesta este cazul în care prima tranzacție poate fi inițiată în mod independent de cea de-a doua tranzacție sau dacă este necesară o perioadă tranzitorie mai lungă pentru a diviza întreprinderea țintă.

Bahn/ECT International/United Depots/JV din 11 februarie 2002, în care s-a reținut o durată de 8 ani. În cazul COMP/M.3858 — Lehman Brothers/Starwood/Le Meridien din 20 iulie 2005, Comisia Europeană a considerat suficientă o perioadă minimă de 10-15 ani, spre deosebire de o perioadă de 3 ani. În mod normal, preluarea controlului prin cumpărarea de acțiuni sau de elemente de activ nu este limitată ca durată și se prezumă deci a se concretize printr-o modificare de durată a a controlului. Numai în scenariile de la pct.26 și următoarele se va considera, în mod excepțional, că dobândirea controlului prin achiziționarea de acțiuni sau active are un caracter temporar și nu generează, așadar, o modificare de durată a controlului întreprinderii în cauză.

31.

Un al doilea scenariu este reprezentat de o operațiune care conduce la controlul în comun de-a lungul perioadei de demarare dar, în conformitate cu acordurile obligatorii din punct de vedere juridic, acest control în comun va fi transformat în control unic de unul din acționari. Deoarece situația de control în comun nu constituie o modificare durabilă a controlului, întreaga operațiune este considerată o preluare a controlului unic. În practica Comisiei Europene s-a acceptat ca această perioadă de demarare să dureze până la trei ani 6 . Totuși, o astfel de perioadă pare să fie prea lungă și nu exclude producerea unui impact asupra structurii pieței de către controlul în comun. Prin urmare, perioada nu ar trebui să depășească în general un an, iar perioada de control în comun ar trebui să aibă caracter tranzitoriu 7 . Numai o astfel de perioadă relativ scurtă va permite ca perioada de control în comun să nu aibă un impact distinct asupra structurii pieței și prin urmare nu conduce la o modificare durabilă a controlului.

32.

Într-un al treilea scenariu, o întreprindere este „încredințată” unui cumpărător intermediar, adeseori o bancă, pe baza unui acord privind vânzarea viitoare a afacerii unui cumpărător final. Cumpărătorul intermediar achiziționează în general acțiuni „în numele” cumpărătorului final, care adeseori suportă majoritatea riscurilor economice și poate să beneficieze de anumite drepturi. În aceste împrejurări, prima tranzacție este efectuată numai pentru a facilita a doua tranzacție, iar primul cumpărător este legat direct de cumpărătorul final. În mod contrar situației descrise în primul scenariu la pct.27-30, niciun alt cumpărător final nu este implicat, întreprinderea țintă rămâne aceeași, iar seria de tranzacții este generată de inițiativa exclusivă a cumpărătorul final. În asemenea cazuri, Consiliul Concurenței va examina preluarea controlului de către cumpărătorul final, potrivit dispozițiilor din acordurile încheiate între părți. Consiliul Concurenței va considera tranzacția prin care cumpărătorul intermediar dobândește controlul în astfel de circumstanțe ca fiind primul pas al unei concentrări ce cuprinde dobândirea durabilă a controlului de către cumpărătorul final.

1.5.

Tranzacții interdependente

1.5.1.

Coroborarea prevederilor art.10 din lege cu cele ale art 64 alin.(3) din lege

33.

Mai multe tranzacții sunt tratate ca o simplă concentrare economică potrivit

legii , fie conform prevederilor art.10 din

lege

– deoarece tranzacțiile sunt interdependente – fie potrivit prevederilor art.64 alin.(3) din

lege .

34.

Dispozițiile art.64 din

lege

prevăd cifra de afaceri ce trebuie luată în considerare în scopul evaluării dacă o concentrare economică intră sub jurisdicția Consiliului Concurentei, alin.(3) al art.64 din

lege

precizând posibilitatea

ca, două sau mai multe tranzacții care sunt realizate între aceleași persoane fizice și/sau juridice să constituie o singură concentrare economică în scopul calculării cifrei de afaceri a întreprinderilor implicate.

1.5.2.

Tranzacții interdependente

6

Cazul IV/M.425 — British Telecom/Santander din 28 Martie 1994

7

Cazul M.2389 — Shell/DEA din 20 Decembrie 2001, in care cel din urmă dobânditor al controlului în comun avea o influență puternică in managementul operațional pe perioada in care a existat control în comun; Cazul M.2854 — RAG/Degussa din 18 noiembrie 2002 în care perioada de tranziție a fost proiectată să faciliteze restructurarea post-concentrare.

35.

Definiția concentrării economice prevăzută la art.10 alin.(1) din

lege

– rezultatul fiind controlul asupra uneia sau mai multor întreprinderi – nu distinge în sensul existenței unei diferențe în cazul în care controlul s-a obținut prin una sau prin mai multe tranzacții legale, singura condiție fiind ca rezultatul final să fie o singură concentrare economică. Două sau mai multe tranzacții constituie o singură concentrare economică în sensul art.10 din

lege

dacă sunt unitare prin natura lor. Prin urmare, trebuie să se determine dacă rezultatul conferă uneia sau mai multor întreprinderi control economic direct sau indirect asupra activităților uneia sau mai multor întreprinderi. În vederea evaluării, se va identifica realitatea economică care stă la baza tranzacțiilor și, astfel, obiectivul economic urmărit de părți. Cu alte cuvinte, pentru a determina natura unitară a tranzacțiilor în cauză, este necesar, pentru fiecare caz în parte, să se stabilească dacă respectivele tranzacții sunt interdependente într-o asemenea măsură încât o tranzacție să nu poată fi realizată fără alta.

36.

Având în vedere scopul controlului concentrărilor economice, este oportună tratarea tranzacțiilor care sunt strâns legate între ele printr-o legătură condițională ca o singură concentrare economică, acest sens fiind reținut și de jurisprudența comunitară 8 .

37.

Această abordare generală reflectă, pe de o parte, că în temeiul

legii

tranzacțiile care constituie un ansamblu în conformitate cu obiectivele economice urmărite de părți trebuie să fie analizate într-o singură procedură. În aceste condiții, schimbarea structurii pieței este determinată de ansamblul acestor tranzacții. Pe de altă parte, dacă diferite tranzacții nu sunt interdependente și dacă părțile ar efectua o tranzacție chiar și în situația în care celelalte nu reușesc, este oportună evaluarea acestor tranzacții în mod individual.

38.

Mai multe tranzacții, chiar dacă sunt legate între ele printr-o legătură condițională, sunt tratate ca o singură concentrare economică doar dacă în cele din urmă controlul este preluat de aceeași întreprindere (aceleași întreprinderi). Doar în aceste condiții două sau mai multe tranzacții sunt considerate ca fiind unitare prin natura lor și prin urmare constituie o singură concentrare economică în sensul art.10 din

lege . Acest fapt exclude divizarea societăților în comun prin care diferite părți dintr-o întreprindere sunt împărțite între fostele companii-mamă. Consiliul Concurentei va considera aceste tranzacții ca fiind concentrări separate. Același lucru se aplică și în cazul tranzacțiilor în care două (sau mai multe) societăți își transferă active prin tranzacții ce presupun divizarea societăților în comun sau cedarea de active. Deși în mod normal părțile vor considera aceste tranzacții ca fiind

interdependente,

obiectivul

prevederilor

legii

privitoare

la

controlul concentrărilor economice impune o evaluare separată a rezultatelor fiecăreia din aceste tranzacții. Mai multe întreprinderi obțin controlul unor elemente de activ diferite; pentru fiecare din întreprinderile achizitoare se combină în mod distinct resursele, iar impactul fiecăreia dintre aceste achiziții ale pachetului de control asupra pieței trebuie analizat în mod separat.

39.

Preluarea diferitelor tipuri de control (control în comun asupra unei activități și control unic asupra altei activități) ridică întrebări specifice. În principiu, o operațiune care include preluarea controlului în comun asupra unei părți dintr-o întreprindere și controlului unic asupra altei părți va fi considerată ca reprezentând două concentrări economice separate. Aceste tranzacții constituie doar o singură concentrare economică dacă sunt interdependente și dacă întreprinderea care preia controlul unic deține și control în comun. Un asemenea scenariu este considerat ca fiind o singură concentrare economică în situația în care este achiziționată o

8

Decizia din cazul T-282/02 Cementbouw v Commission, par. 106-109 [2006] ECR II-319

entitate tip corporație, de care aparțin atât întreprinderea controlată în mod exclusiv, cât și întreprinderea controlată în comun. Având în vedere interpretarea prevăzută la pct.17, situația în care aceeași întreprindere preia controlul unic și controlul

în

comun

asupra

altor

întreprinderi

pe

baza

unor

acorduri interdependente, va fi tratată în mod analog. Aceste tranzacții, dacă sunt interdependente, constituie prin urmare o singură concentrare economică.

Cerința privind condiționalitatea tranzacțiilor

40.

Condiționalitatea presupune ca niciuna dintre tranzacții să nu se realizeze fără celelalte și, prin urmare, toate

tranzacțiile să constituie o singură operațiune. O astfel de condiționare se demonstrează în mod normal dacă tranzacțiile sunt legate între ele

de jure , și anume, dacă acordurile sunt legate între ele printr-o condiționalitate

reciprocă.

Dacă

se

demonstrează

în

mod

satisfăcător condiționalitatea

de facto , acest lucru ar putea fi suficient pentru a trata tranzacțiile ca fiind o singură concentrare economică. Acest fapt presupune o evaluare economică care să determine dacă fiecare dintre tranzacții depinde în mod necesar de finalizarea celorlalte. Declarațiile părților sau încheierea simultană a acordurilor relevante pot constitui indicii suplimentare privind interdependența unor tranzacții. Se va ajunge cu greu la concluzia privind intercondiționarea

de facto

a unor tranzacții în absența simultaneității acestora. O absență evidentă a simultaneității tranzacțiilor intercondiționate din punct de vedere juridic pune sub semnul întrebării interdependența lor reală.

41.

Principiul conform căruia mai multe tranzacții sunt tratate ca fiind o singură concentrare economică în temeiul condițiilor prevăzute anterior se aplică doar în situația în care rezultatul îl reprezintă preluarea controlului asupra uneia sau mai multor întreprinderi de către aceeași persoană (aceleași persoane) sau întreprindere (întreprinderi). Aceasta este situația dacă o singură activitate sau întreprindere este achiziționată prin intermediul mai multor tranzacții juridice. Preluarea controlului mai multor întreprinderi – care reprezintă concentrări în sine – poate fi considerat, prin legăturile pe care le generează, o singură concentrare economică.

Nu este posibilă corelarea unor tranzacții juridice diferite care doar parțial vizează dobândirea controlului asupra unor întreprinderi și tot parțial, vizează și achizița altor active, cum ar fi participațiile minoritare care nu confera controlul la alte societăți. Nu ar fi în conformitate cu cadrul general și obiectivele legii dacă diferite tranzacții, care fac obiectul unui raport condițional, ar fi evaluate ca un întreg din moment ce doar unele din aceste tranzacții ar duce la o schimbarea controlului asupra unei entități-țintă.

Preluarea unei societăți unice

42.

Există o singură concentrare economică dacă același cumpărător (aceeași cumpărători) preia (preiau) controlul asupra unei singure activități comerciale, adică o singură entitate economică, prin intermediul câtorva tranzacții juridice, dacă acestea sunt intercondiționate. Această situație se aplică indiferent dacă activitatea comercială se achiziționează în structură de corporație, formată din una sau mai multe companii, sau dacă se achiziționează diferite active care formează o singură activitate comercială, adică o singură entitate economică gestionată pentru un scop comercial comun la care contribuie toate activele. O astfel de activitate comercială poate cuprinde acțiuni majoritare și minoritare, precum și active corporale și necorporale. Dacă pentru a transfera o astfel de societate comercială sunt necesare

mai multe tranzacții juridice interdependente, aceste tranzacții constituie o singură concentrare economică 9 .

Preluări în paralel și în serie

43.

Câteva tipuri de preluări de control sunt tratate ca fiind o singură concentrare economică, prezentele

Instrucțiuni

identificând două tipuri de situații posibile. Prima situație vizează o preluare în paralel a controlului, adică întreprinderea A preia controlul asupra întreprinderilor B și C în paralel de la vânzători separați, cu condiția ca A să nu fie obligată să cumpere pe nici una din acestea și vânzătorul să nu fie obligat să le vândă, decât dacă se realizează ambele tranzacții. Cea de-a doua situație este o preluare în serie a controlului, adică întreprinderea A preia controlul asupra întreprinderii B cu condiția preluării anterioare sau simultane a întreprinderii C de către întreprinderea B.

Preluarea în serie a controlului unic /în comun

44.

Există cauze în care, printr-o tranzacție în serie, o întreprindere este de acord să preia prima controlul exclusiv asupra unei întreprinderi țintă, în vederea vânzării directe pe părți a acțiunilor achiziționate din întreprinderea țintă către altă întreprindere, rezultatul final fiind controlul în comun al ambilor cumpărători asupra companiei țintă. Dacă ambele preluări sunt intercondiționate, cele două tranzacții constituie o singură concentrare economică și doar preluarea controlului în comun, ca rezultat final al tranzacțiilor, va fi luată în considerare de Consiliul Concurenței

1.5.3.

Serii de tranzacții cu titluri de valoare

45.

Tot o singură concentrare economică va rezulta și în cazul în care controlul asupra unei întreprinderi este preluat printr-o serie de tranzacții cu titluri de valoare de la unul sau mai mulți vânzători, desfășurate pe parcursul unei perioade de timp rezonabil de scurte. Concentrarea economică în aceste scenarii nu se limitează la achiziția unei „singure acțiuni decisive”, ci va cuprinde toate achizițiile de valori mobiliare care au loc într-o perioadă de timp rezonabil de scurtă.

46.

Articolul 64

alin.(3) din

lege

prevede o normă specifică ce permite Consiliului Concurenței să ia în considerare tranzacțiile succesive desfășurate într-o perioadă fixă de timp ca fiind o singură concentrare economică în scopul calculării cifrei de afaceri a întreprinderilor implicate. Scopul acestei dispoziții este de a asigura că aceleași persoane nu defalcă o tranzacție în serii de vânzări de active într-o perioadă de timp, cu scopul de a evita competența conferită Consiliului Concurenței de către

lege .

47.

Dacă două sau mai multe tranzacții (fiecare dintre acestea determinând o preluare a controlului) se desfășoară în decursul unei perioade de doi ani între aceleași persoane sau întreprinderi, vor fi calificate ca fiind o singură concentrare economică, indiferent dacă aceste tranzacții sunt legate sau nu de părți ale aceleași activități comerciale sau dacă vizează același sector. Acest lucru nu se aplică în situația în care acelorași persoane sau întreprinderi li se alătură alte persoane sau întreprinderi doar pentru o parte din tranzacțiile în cauză. Totuși, este suficient ca tranzacțiile, chiar dacă nu sunt realizate între aceleași companii, să se desfășoare

9

Acesta poate fi cazul în care toate activele sunt utilizate pe aceeași piață a produsului. Aceleași considerente se aplică și dacă societatea în comun este înființată de mai mulți agenți economici, care constituie o singură activitate comercială.

între companii aparținând acelorași grupuri. Această dispoziție se aplică și pentru două sau mai multe tranzacții între aceleași persoane sau întreprinderi dacă acestea se desfășoară în mod simultan.

În toate cazurile în care se ajunge la preluarea controlului de către aceeași întreprindere, aceste tranzacții simultane între aceleași părți formează o singură concentrare economică, chiar în cazul în care nu se condiționează reciproc. Prevederile art.64 alin.(3) din

lege

nu se aplică pentru tranzacții diferite în care cel puțin o întreprindere implicată este diferită. În situațiile care implică două tranzacții, dintre care o tranzacție are drept rezultat preluarea controlului unic, iar cealaltă preluarea controlului în comun, art.64 alin.(3) din

lege

nu se va aplica decât dacă cealaltă companie-mamă sau celelalte companii-mamă care dețin(e) controlul în comun în ultima tranzacție este (sunt) vânzătorul (vânzătorii) acțiunilor care conferă controlul unic în prima tranzacție.

1.6.

Restructurare internă

48.

În sensul prevederilor art.10 din

lege , concentrarea economică acoperă exclusiv operațiunile prin care se modifică controlul. O restructurare internă în cadrul unui grup de societăți nu constituie o concentrare economică. Acest lucru se aplică, de exemplu, în cazul majorării pachetelor de acțiuni care nu sunt însoțite de schimbări privind controlul sau al operațiunilor de restructurare precum fuziunea unei companii dublu cotate într-o singură persoană juridică sau fuziunea filialelor. O concentrare economică are loc doar dacă operațiunea duce la o schimbare privind calitatea controlului unei întreprinderi și, prin urmare, nu mai este pur internă.

1.7.

Concentrări care implică întreprinderi de stat

49.

O situație excepțională apare în cazul în care atât întreprinderea care achiziționează, cât și cea achiziționată sunt societăți deținute de stat (sau de același organism public ori autoritate publică). În această situație, calificarea operațiunii ca fiind o restructurare internă depinde de faptul dacă ambele întreprinderi au făcut parte anterior din aceeași unitate economică. În situația în care întreprinderile au făcut parte anterior din unități economice diferite având putere independentă de decizie, operațiunea va fi considerată o concentrare economică și nu o restructurare internă.

50.

În situația în care unitățile economice diferite continuă să aibă putere independentă de decizie chiar și după realizarea operațiunii, operațiunea va fi considerată o restructurare internă, chiar dacă acțiunile întreprinderilor, care constituie unități economice diferite, ar trebui să fie deținute de o singură entitate, cum ar fi un holding financiar tipic.

51.

Totuși, prerogativele exercitate de stat, care operează mai degrabă ca o autoritate publică decât ca un acționar, atunci când acestea se limitează la protejarea interesului public, nu constituie control în sensul prevederilor art.10 din

lege , în măsura în care nu au nici scopul, nici efectul de a împuternici statul să exercite o influență determinantă asupra activității întreprinderii.

2.

Controlul unic

52.

Se preia controlul unic dacă o singură întreprindere poate exercita o influență determinantă asupra altei întreprinderi. Se pot distinge două situații generale în care o întreprindere deține controlul unic.

53.

În primul rând, întreprinderea care deține controlul unic dispune de competența de a stabili deciziile comerciale strategice ale celeilalte întreprinderi. Această competență se obține de obicei prin achiziționarea unei majorități a drepturilor de vot într-o societate.

54.

În al doilea rând, o altă situație care conferă controlul unic este cea în care un singur acționar are drept de veto asupra deciziilor strategice dintr-o întreprindere, dar acest acționar nu deține competența să impună astfel de decizii de unul singur (așa-numitul control unic negativ). În aceste condiții, un singur acționar deține același nivel de influență cu cel deținut de un acționar care deține controlul în comun asupra unei companii, adică deține competența de a bloca adoptarea deciziilor strategice. Spre deosebire de situația dintr-o companie controlată în comun, nu mai există alți acționari care să dețină același nivel de influență și acționarul care deține controlul unic negativ nu trebuie să colaboreze neapărat cu alți acționari la stabilirea comportamentului strategic al întreprinderii controlate. Din moment ce acest acționar poate provoca o situație de blocaj, acționarul dobândește o influență decisivă în sensul art.10 alin.(2) din

lege

și, prin urmare, controlul în sensul

legii .

55.

Controlul unic este preluat

de jure

și/sau

de facto .

Controlul unic de jure

56.

Controlul unic se dobândește

de jure

în situația în care o întreprindere obține majoritatea drepturilor de vot ale unei companii. În absența altor elemente, o preluare care nu include majoritatea drepturilor de vot nu conferă în mod normal controlul chiar dacă s-a preluat majoritatea capitalului social. În situația în care statutul companiei presupune o majoritate calificată pentru decizii strategice, achiziționarea unei majorități a drepturilor de vot poate să nu confere competența de a stabili deciziile strategice, dar poate fi suficientă pentru a conferi dreptul de blocaj asupra achizitorului și, prin urmare, controlul negativ.

57.

Chiar și în cazul unei participații minoritare, controlul unic se dobândește

de jure

în situațiile în care la această participație sunt atașate anumite drepturi. Acestea pot fi acțiuni preferențiale la care se atașează anumite drepturi ce permit acționarului minoritar să decidă strategia comercială a societății țintă, precum și puterea de a numi mai mult de jumătate din membrii consiliului de supraveghere sau consiliului de administrație. Controlul unic poate fi exercitat și de un acționar minoritar 10

care are dreptul de a gestiona activitățile societății și de a decide politica comercială pe baza structurii organizaționale.

58.

O situație tipică de control unic negativ este atunci când un acționar deține 50

% dintr-o întreprindere, în timp ce restul de 50 % este deținut de alți câțiva acționari (presupunând că acest lucru nu duce la o situație de control unic pozitiv

de facto ), sau când există o majoritate calificată necesară pentru deciziile strategice care de fapt conferă drept de veto doar unui singur acționar, indiferent dacă este vorba despre un acționar majoritar sau minoritar.

Controlul unic de facto

59.

Se poate considera și că un acționar minoritar deține un control unic

de facto , în cazul in care există o mare probabilitatea ca acționarul minoritar să dobândească o majoritate la adunările acționarilor, determinată de nivelul participatiei sale și de prezența acționarilor în adunările acționarilor din cursul anilor precedenți. În baza

10

De exemplu, în calitate de partener general într-o societate în comandită care adesea nu deține nici măcar o participație

structurii

anterioare

a

voturilor,

Consiliul

Concurenței

va

realiza

o

analiza prospectivă și va lua în considerare schimbările previzibile ale prezenței acționarilor, care pot interveni în viitor, ca urmare a operațiunii. Consiliul Concurenței va analiza și pozitia altor acționari și va evalua rolul acestora. Această evaluare se bazează, în special, pe următoarele criterii: dacă actiunile rămase sunt larg dispersate, dacă alți acționari importanți au legături structurale, economice sau de familie cu acționarul minoritar respectiv sau dacă alți acționari au un interes strategic sau pur financiar în întreprinderea țintă; aceste criterii vor fi evaluate de la caz la caz. Atunci când, pe baza participației sale, a modelului istoric de vot în adunarea acționarilor și a pozitiei altor acționari, este probabil ca un acționar minoritar să obțină o majoritate stabilă de voturi în adunarea acționarilor, acest acționar minoritar deține controlul unic.

60.

O optiune de cumpărare sau de preschimbare a acțiunilor nu poate, prin ea însăși, să confere controlul unic, decât dacă opțiunea va fi exercitată în viitorul apropiat, în conformitate cu acordurile juridice obligatorii pentru părți 11 . În situații excepționale, o optiune, împreună cu alte elemente, poate conduce la concluzia că există un control unic

de facto.

Controlul unic dobândit prin alte mijloace decât prin drepturile de vot

61.

În afară de dobândirea controlului unic pe baza drepturilor de vot, se aplică și considerentele prezentate în secțiunea 1.2 cu privire la dobândirea controlului unic prin achiziționarea de active, prin contract sau prin orice alte mijloace.

3.

Controlul în comun

62.

Controlul în comun există în situația în care două sau mai multe întreprinderi sau persoane fizice au posibilitatea de a-și exercita influența determinanta asupra unei alte întreprinderi. Influența determinanta înseamnă puterea de a bloca acțiunile care determină strategia comercială a unei întreprinderi. Spre deosebire de controlul unic, care conferă unui anumit acționar competența de a stabili deciziile strategice

într-o

întreprindere,

controlul

în

comun

se

caracterizează

prin posibilitatea apariției unei situații de blocaj rezultate din puterea a două sau mai multe societăți-mamă de a respinge deciziile strategice propuse. Rezultă, prin urmare, că acești acționari trebuie să ajungă la o înțelegere în legătură cu stabilirea politicii comerciale a societății în comun și că trebuie să coopereze.

63.

Ca și în cazul controlului unic, dobandirea controlului în comun se stabilește

de jure

sau

de facto .

Controlul în comun există dacă acționarii (societățile-mamă) ajung la un acord privind deciziile importante care se referă la întreprinderea controlată (societatea în comun).

3.1.

Paritatea drepturilor de vot sau de reprezentare în organele de decizie

64.

Cea mai evidentă formă de control în comun este aceea în care există numai două societăți-mamă care își împart în mod egal drepturile de vot în societatea în comun. În acest caz, nu este necesar un acord formal între cele două societăți. Cu toate acestea, în cazul în care există un acord formal, acesta trebuie să respecte

11

Chiar dacă , în mod normal, o opțiune nu conduce prin ea însăși la o concentrare, aceasta poate fi luată în considerare în evaluarea de fond a unei concentrări economice.

principiul egalității între societățile-mamă, stabilind, de exemplu, că fiecare are dreptul la același număr de reprezentanți în organele de conducere și că nici unul dintre acești membri nu are vot decisiv. Paritatea se obține și în cazul în care ambele societăți-mamă au dreptul să numească un număr egal de reprezentanți în organele de decizie ale societății în comun.

3.2.

Drepturi de veto

65.

Controlul în comun este posibil și atunci când nu există egalitate între cele două societăți-mamă în ceea ce privește votul sau reprezentarea în organele de decizie sau atunci când există mai mult de două societăți-mamă. Este cazul acționarilor minoritari cu drepturi suplimentare care le permit să se opună deciziilor esențiale pentru strategia comercială a societății în comun. Aceste drepturi de veto pot fi prevăzute în statutul societății în comun sau stabilite pe baza unui acord între societățile-mamă. Drepturile de veto pot lua forma unui cvorum specific necesar pentru deciziile care se iau în adunarea generală a acționarilor sau în consiliul de administrație în măsura în care societățile-mamă sunt reprezentate în acest consiliu. Este posibil ca deciziile strategice să fie supuse spre aprobare unui organism specific, cum este consiliul de supraveghere, în care acționarii minoritari sunt reprezentați și fac parte din cvorumul necesar pentru luarea acestui tip de decizii.

66.

Drepturile de veto trebuie să vizeze deciziile strategice privind politica comercială a societății în comun. Ele trebuie să fie distincte de drepturile de veto acordate în mod normal acționarilor minoritari, în scopul protejării intereselor lor financiare în calitate de investitori în cadrul societății în comun.

Protejarea normală a drepturilor acționarilor minoritari vizează deciziile privind esența societății în comun, cum ar fi: modificarea statutului, majorarea sau reducerea capitalului social sau lichidarea.

Un drept de veto care împiedică vânzarea sau lichidarea societății în comun nu conferă controlul în comun acționarului minoritar implicat.

67.

Drepturile de veto care conferă controlul în comun vizează, de regulă, decizii privind aspecte legate de buget, plan de afaceri, investiții importante sau numirea conducerii superioare. Cu toate acestea, dobândirea controlului în comun nu presupune ca achizitorul să aibă puterea de a exercita o influență determinantă asupra administrării curente a unei întreprinderi. Esențial este faptul ca drepturile de veto să fie suficiente pentru a permite societăților-mamă să exercite o astfel de influență asupra strategiei comerciale a societății în comun, nefiind necesar să se stabilească dacă cel care dobândește controlul în comun al unei societăți în comun va face uz în mod real de influența sa determinantă.

Este suficient că acesta are posibilitatea de a-și exercita influența și, deci, că dispune de drepturi de veto.

68.

Pentru a prelua controlul în comun, acționarul minoritar nu are în mod necesar nevoie să dețină toate drepturile de veto menționate anterior. Este suficient ca acesta să dețină numai câteva drepturi de veto sau chiar unul singur.

Dacă aceasta este situatia depinde de semnificația exactă a dreptului de veto și de importanța acestuia în contextul activității desfășurate de societatea în comun.

Numirea conducerii superioare și stabilirea bugetului

69.

Foarte importante sunt drepturile de veto care vizează deciziile de numire și de revocare a conducerii superioare și aprobarea bugetului. Puterea de a participa la stabilirea

structurii

conducerii

superioare,

cum

ar

fi

membrii

consiliului

de administrație, conferă, în mod normal, titularului acesteia puterea de a-și exercita influența determinantă asupra politicii comerciale a întreprinderii și asupra deciziilor referitoare la buget, întrucât bugetul determină cadrul exact al activităților societății în comun și, în mod special, investițiile pe care aceasta le poate face.

Planul de afaceri

70.

Planul de afaceri prezintă detalii ale obiectivelor unei societăți și măsurile care trebuie luate pentru atingerea obiectivelor în cauză. Un drept de veto asupra respectivului plan de afaceri poate fi suficient pentru a conferi controlul în comun, chiar în absența oricărui alt drept de veto. Pe de altă parte, în cazul în care planul de afaceri conține numai declarații generale privind obiectivele societății în comun, existența unui drept de veto va fi numai un element în cadrul evaluării generale a controlului în comun, nefiind suficient pentru a conferi controlul în comun.

Investițiile

71.

În cazul unui drept de veto asupra investițiilor, importanța acestui drept depinde de nivelul investițiilor supuse spre aprobare societăților-mamă și de măsura în care aceste investiții constituie o caracteristică esențială a pieței pe care este prezentă societatea în comun.

Referitor la primul criteriu enunțat, dacă volumul investițiilor supuse aprobării societăților-mamă este substanțial, dreptul de veto vizează mai mult protejarea intereselor unui acționar minoritar, decât puterea de decizie în comun asupra politicii comerciale a societății în comun.

În ceea ce privește cel de-al doilea criteriu, politica de investiții a unei întreprinderi este un element important atunci când se evaluează dacă există control în comun.

Cu toate acestea, s-ar putea să existe piețe pe care investițiile nu joacă un rol semnificativ în comportamentul concurențial al unei întreprinderi.

Drepturi specifice pieței

72.

În afară de drepturile de veto tipice, există o serie de posibile drepturi de veto legate de decizii specifice a căror importanță depinde de piața pe care activează societatea în comun.

Un exemplu este decizia asupra tehnologiei ce va fi folosită de societatea în comun în situația în care aceasta este un element cheie pentru activitățile societății.

Un alt exemplu se referă la piețele caracterizate prin diversitatea produselor și un grad semnificativ de inovație. Pe astfel de piețe, dreptul de veto asupra deciziilor privind dezvoltarea de către societatea în comun a unor noi linii de produse constituie un element important în stabilirea existenței controlului în comun.

Contextul general

73.

Pentru a evalua importanța drepturilor de veto, în cazul în care există mai multe astfel de drepturi, acestea nu trebuie evaluate în mod izolat. Dimpotrivă,

pentru a se stabili dacă există control în comun, aceste drepturi trebuie evaluate ca un întreg. Un drept de veto care nu se referă la politica comercială strategică, la numirea conducerii superioare sau la buget și planul de afaceri nu este considerat un drept care conferă titularului controlul în comun.

3.3.

Exercitarea în comun a drepturilor de vot

74.

Chiar în absența unor drepturi de veto specifice, două sau mai multe întreprinderi care dețin un pachet minoritar de acțiuni într-o altă întreprindere pot prelua controlul în comun. Acesta este cazul în care participațiile minoritare oferă împreună mijloacele pentru controlul întreprinderii țintă. Aceasta înseamnă că acționarii minoritari, împreună, vor deține majoritatea drepturilor de vot și că vor acționa împreună în exercitarea acestora.

Această concertare poate rezulta dintr-un acord obligatoriu din punct de vedere juridic sau poate fi stabilită

de facto .

75.

Modalitatea legală care asigură exercitarea în comun a drepturilor de vot poate lua forma unui holding (controlat în comun), căruia acționarii minoritari îi transferă drepturile, sau a unui acord prin care acționarii minoritari se obligă să acționeze solidar (acord de punere în comun a voturilor).

76.

În mod cu totul excepțional, poate fi întreprinsă o acțiune colectivă

de facto

atunci când interesele comune care există între acționarii minoritari sunt atât de puternice, încât aceștia nu vor acționa unul împotriva celuilalt în exercitarea drepturilor legate de societatea în comun. Totusi, cu cât numărul societăților-mamă implicate într-o astfel de societate în comun este mai mare, cu atât mai mică este probabilitatea ca o astfel de situație să se producă.

77.

Elocvent pentru comunitatea de interese este gradul sporit de dependență reciprocă între societățile-mamă în vederea atingerii obiectivelor strategice ale societății în comun. Acesta este în special cazul în care fiecare societate-mamă are o contribuție la societatea în comun, care este de o importanță vitală pentru funcționarea acesteia (tehnologii specifice,

know-how

sau acorduri de livrare).

În aceste circumstanțe, societățile-mamă vor putea bloca deciziile strategice ale societății în comun și, astfel, vor putea asigura functionarea acesteia doar prin intermediul acordului reciproc privind deciziile strategice, chiar dacă nu au fost prevăzute în mod explicit drepturile de veto. Prin urmare, societățile-mamă vor fi nevoite să colaboreze.

Alți

factori

care

dovedesc

existența

unor

puternice

interese

comune

sunt reprezentați de procedurile decizionale, care sunt structurate de așa manieră încât să permită societăților-mamă să-și exercite controlul în comun, chiar în absența unor acorduri explicite de garantare a drepturilor de veto sau a altor legături între acționarii minoritari referitoare la societatea în comun.

78.

Un astfel de scenariu va apărea nu numai în situația în care doi sau mai mulți acționari minoritari dețin

de facto

controlul în comun asupra unei întreprinderi, dar și în situația în care există un grad ridicat de dependență a unui acționar majoritar față de un acționar minoritar. Acesta este cazul în care societatea în comun depinde, din punct de vedere economic și financiar, de acționarul minoritar sau cazul în care acționarul minoritar are experiența necesară pentru funcționarea societății în comun și va deține un rol important din acest punct de vedere, în timp ce acționarul majoritar este un simplu investitor financiar.

În astfel de cazuri, acționarul majoritar nu va putea să-și impună poziția, dar partenerul său în societatea în comun va putea bloca deciziile strategice, astfel încât ambele societăți-mamă vor trebui să colaboreze permanent.

Acest fapt conduce la o situație de control în comun

de facto,

care prevalează unei evaluări pure

de jure,

conform căreia acționarul majoritar ar putea fi considerat ca deținător al controlului unic.

79.

Aceste criterii se aplică la constituirea unei noi societăți în comun, precum și la achiziționarea pachetelor minoritare de acțiuni, împreună conferind controlul în comun. În cazul achiziției de acțiuni, probabilitatea existenței unor interese comune este mai mare dacă participațiile sunt preluate prin intermediul unei acțiuni concertate.

Achiziționarea

prin

intermediul

unei

acțiuni

concertate

nu

este suficientă, prin ea însăși, pentru a stabili dacă există un control în comun

de facto . În general, un interes comun în calitate de investitori financiari (sau creditori) ai unei întreprinderi pentru randamentul investițiilor nu constituie o comunitate de interese care să conducă la exercitarea unui control în comun

de facto .

80.

În absența unor interese comune puternice de tipul celor descrise anterior, posibilitatea modificării alianțelor între acționarii minoritari va exclude, în mod normal, prezumția existenței controlului în comun. Atunci când nu există o majoritate stabilă în procedura decizională, iar majoritatea poate fi obținută prin oricare dintre variatele combinații între acționarii minoritari, nu se poate presupune că acționarii minoritari (sau un anumit grup al acestora) controlează în comun întreprinderea 12 .

În acest context, nu este suficient să existe acorduri între două sau mai multe părți cu același procent din capitalul social al unei întreprinderi, prin care să se stabilească drepturi și puteri egale între părți, în situația în care acestea nu dețin drepturi de veto strategice.

3.4.

Alte considerații privind controlul în comun

Rolul inegal al societăților- mamă

81.

Controlul în comun nu este incompatibil cu faptul că una dintre societățile- mamă are cunoștințe și experiență în domeniul de activitate al societății în comun. În acest caz, cealaltă societate-mamă nu joacă decât un rol modest sau chiar inexistent în gestionarea curentă a societătii în comun, prezența acesteia fiind motivată doar de considerente de ordin financiar, strategia pe termen lung, imaginea mărcii sau politica generală. Respectiva societate trebuie să-și rezerve posibilitatea reală de a contesta deciziile luate de cealaltă societate-mamă, pe baza parității drepturilor de vot, a dreptului de desemnare a organelor de decizie sau a drepturilor de veto legate de aspecte strategice. Fără această posibilitate, ar fi doar control unic.

Votul decisiv

82.

Existența controlului în comun presupune faptul că niciuna dintre societățile- mamă nu deține votul decisiv, deoarece această situatie ar conduce la existența

12

De exemplu, în cazul unei întreprinderi în care fiecare din cei trei acționari deține o treime din capitalul social și fiecare are dreptul să aleagă o treime din membrii consiliului de administrație, acționarii nu dețin controlul în comun, întrucât deciziile trebuie luate cu majoritate simplă.

controlului unic pentru societatea care beneficiază de acest vot. Cu toate acestea, există control în comun dacă importanța și eficiența votului decisiv sunt limitate. Acesta este cazul în care votul decisiv este exercitat numai după o serie întreagă de arbitraje și încercări de reconciliere sau într-un domeniu foarte limitat ori dacă exercitarea votului decisiv atrage după sine o opțiune de vânzare ce presupune o sarcină financiară considerabilă sau dacă interdependența societăților-mamă ar face improbabilă exercitarea votului decisiv.

III.

Modificări ale calității controlului

83.

Legea concurentei se aplică operațiunilor care conduc la dobândirea controlului unic sau în comun, inclusiv operațiunilor care determină modificări ale calității controlului.

În primul rând, o asemenea modificare a calității controlului care conduce la o concentrare economică, apare atunci când se produce o trecere de la controlul unic la cel în comun. În al doilea rând, o modificare a calității controlului apare în situația în care există control în comun, atât înainte cît și după efectuarea tranzacției, dacă există o creștere a numărului acționarilor care dețin controlul sau o modificare a identității acestora. Calitatea controlului nu se modifică în cazul trecerii de la un control unic negativ la un control unic pozitiv.

O asemenea modificare nu afectează nici motivatiile acționarului care pierde controlul negativ și nici natura structurii de control, deoarece acționarul care deține controlul nu a fost obligat să coopereze neapărat cu anumiți acționari la momentul în care deținea controlul negativ.

Schimbările efectuate la nivelul participațiilor acelorași acționari, care dețin controlul, fără a modifica puterile deținute de aceștia în cadrul unei societăți și fără a modifica componența structurii de control a societății, nu constituie o modificare a calității controlului și, în consecință, nu reprezintă o concentrare economică notificabilă.

84.

Aceste modificări ale calității controlului vor fi grupate în două categorii: în primul rând, intrarea unuia sau a mai multor noi acționari care dețin controlul, indiferent dacă ei înlocuiesc acționarii existenți care dețin deja controlul și, în al doilea rând, o diminuare a numărului acționarilor care dețin controlul.

1.

Apariția acționarilor noi care dețin controlul

85.

Apariția unor noi acționari care dețin controlul, apariție care conduce la un control în comun rezultă fie din trecerea de la controlul unic la controlul în comun, fie ca urmare a apariției unui acționar suplimentar sau înlocuirea unui acționar existent într-o societate controlată în comun.

86.

Trecerea de la controlul unic la controlul în comun este considerată o operațiune care trebuie să fie notificată, deoarece acest lucru modifică și calitatea controlului societății în comun. În primul rând, are loc o nouă preluare a controlului de către acționarul care își face apariția în întreprinderea controlată. În al doilea rând, doar noua preluare a controlului transformă întreprinderea controlată în societate în comun, fapt care schimbă decisiv situația pentru întreprinderea care deține restul controlului conform prevederilor

legii . Pe viitor, aceasta va trebui să ia în considerare pachetul de acțiuni ale unuia sau a mai multor acționari care preiau controlul și este necesară o cooperare permanentă cu noul acționar/noii acționari. Înainte de această modificare, întreprinderea care deține restul controlului fie putea să stabilească comportamentul strategic doar al întreprinderii controlate (în cazul

unui control unic), fie nu a fost obligată să ia în considerare pachetele de acțiuni ale altor acționari și nu a fost obligată să coopereze permanent cu acei acționari.

87.

Apariția unui nou acționar în cadrul unei societăți controlată în comun – fie în plus pe lângă alți acționari care dețin control, fie înlocuind pe unul dintre aceștia – constituie o concentrare economică notificabilă, cu toate că societatea este controlată în comun atât înainte, cât și după efectuarea operațiunii.

În primul rând, în acest scenariu, există un nou acționar care dobândește controlul asupra societății în comun. În al doilea rând, calitatea controlului societății în comun este determinată de identitatea tuturor acționarilor care dețin controlul. Este caracteristic controlului în comun faptul că, din moment ce fiecare acționar are drept de blocaj în privința deciziilor strategice, acționarii care dețin controlul în comun trebuie să țină cont de interesele celorlalți și trebuie să coopereze pentru a stabili comportamentul strategic al societății în comun.

În consecință, natura controlului în comun nu se rezumă la cumularea pur matematică a drepturilor de blocaj exercitate de mai mulți acționari, ci este determinată de structura acționarilor care controlează în comun. Unul dintre scenariile cele mai evidente care au ca rezultat o modificare decisivă a naturii structurii de control a unei întreprinderi controlată în comun o reprezintă situația în care, în cadrul unei societăți în comun controlată de un concurent al societății în comun și de un investitor financiar, investitorul financiar este înlocuit cu un alt concurent.

În aceste condiții, structura controlului și motivația partenerilor societății în comun sunt modificate în totalitate, nu doar prin apariția unui nou acționar care deține controlul, ci și din cauza modificării comportamentului celorlalți acționari. În consecință, înlocuirea unui acționar care controlează sau apariția unui nou acționar în cadrul unei întreprinderi controlate în comun determină o schimbare asupra calității controlului 13 .

88.

Apariția unor noi acționari are ca rezultat o concentrare economică notificabilă doar dacă unul sau mai mulți acționari obțin control unic sau în comun în baza operațiunii. Apariția de noi acționari poate da naștere unei situații în care controlul în comun nu poate fi stabilit pe bază

de jure

și nici pe bază

de facto , dacă apariția noului acționar are drept consecință posibilitatea realizării unor coaliții fluctuante între acționarii minoritari.

2.

Diminuarea numărului acționarilor

89.

O diminuare a numărului acționarilor care dețin controlul constituie o modificare a calității controlului și, prin urmare, trebuie să fie considerată drept concentrare economică în cazul în care ieșirea unuia sau a mai multor acționari care dețin controlul determină schimbarea controlului în comun în control unic. Influența determinantă

exercitată

individual

diferă

în

mod

substanțial

de

influența determinantă exercitată în comun, deoarece, în cel de-al doilea caz, acționarii care dețin controlul în comun trebuie să aibă în vedere posibilele diferențe de interese ale celeilalte sau celorlalte întreprinderi implicate.

13

În general, Consiliul Concurenței nu va considera o concentrare economică distinctă înlocuirea indirectă a unui acționar care deține controlul în comun, ce are loc prin intermediul unei dobândiri a controlului de către una dintre societățile sale mamă. Consiliul Concurenței va evalua orice modificări care intervin în situația concurențială a societății în comun în cadrul preluării generale a controlului de către societatea sa mamă. În această situație, ceilalți acționari care controlează societatea în comun nu sunt societăți afectate de concentrarea care se raportează la societatea-mamă.

90.

În cazul în care operațiunea implică o diminuare a numărului de acționari care dețin controlul în comun, fără să producă o schimbare a controlului în comun în control unic, operațiunea nu are, în mod normal, drept rezultat o concentrare economică notificabilă.

IV.

Societățile în comun. Conceptul de funcționare deplină

91.

Articolul 10

alin.(1) lit.b) din

lege

prevede faptul că o operațiune de concentrare economică are loc atunci când controlul este dobândit de către una sau mai multe întreprinderi asupra altei întreprinderi ori asupra unor părți ale acesteia. În consecință, noua achiziție a unei întreprinderi de către întreprinderi care dispun de controlul în comun constituie o concentrare economică, în sensul

legii . Ca și în cazul preluării controlului unic al unei întreprinderi, această achiziție a controlului în comun va conduce la o modificare a structurii pieței chiar dacă, în conformitate cu planurile întreprinderilor care efectuează preluarea, societatea preluată nu va mai fi considerată cu funcționare deplină după efectuarea operațiunii de concentrare economică (de exemplu, deoarece, pe viitor, aceasta va vinde exclusiv societăților- mamă). În consecință, o operațiune care implică dobândirea, de la terți, a controlului în comun al unei societăți sau a unor părți dintr-o altă societate de către mai multe întreprinderi, cu îndeplinirea criteriilor prezentate la art.10 alin.(3) din

lege , constituie o concentrare economică, conform art.10 alin.(1) din

lege , fără a lua în considerare criteriul funcționării depline.

92.

Articolul 10

alin.(2) din

lege , prevede faptul că înființarea unei societăți în comun care își va desfășura activitatea în mod durabil și care va îndeplini toate funcțiile unei entități autonome din punct de vedere economic (așa numitele societați în comun cu funcționare deplină) constituie o concentrare economică în sensul art.10 alin.(1) lit.b) din

lege . Astfel, criteriul funcționării depline descrie modul în care se aplică prevederile

legii , cu privire la crearea de societăți în comun de către părți, indiferent dacă o asemenea societate în comun este creată ca operațiune complet nouă sau dacă părțile transferă societății în comun active pe care le-au deținut în prealabil în mod individual. În aceste condiții, societatea în comun trebuie să îndeplinească criteriul funcționării depline pentru a reprezenta o concentrare economică.

93.

Faptul că o societate în comun este considerată o societate cu funcționare deplină și, deci, din punct de vedere funcțional, autonomă economic, nu înseamnă că beneficiază de autonomie în ceea ce privește adoptarea deciziilor sale strategice. În caz contrar, o societate controlată în comun nu este o societate în comun cu funcționare deplină și, în consecință, condiția prevazută în art.10 alin.(2) din

lege

nu va fi niciodată îndeplinită. Pentru criteriul funcționării depline este suficient ca societatea în comun să fie autonomă din punct de vedere operațional.

1.

Resurse suficiente pentru a opera în mod independent pe o piață

94.

Caracterul funcționării depline înseamnă că o societate în comun trebuie să opereze pe o piață, îndeplinind funcțiile exercitate în mod normal de către întreprinderi care operează pe aceeași piață. Pentru a face acest lucru, societatea în comun trebuie să aibă o conducere angajată în operațiunile zilnice și acces la toate resursele necesare, inclusiv de ordin financiar, de personal și de active (corporale și necorporale) pentru a-și administra activitățile comerciale pe baze durabile în domeniul prevăzut în acordul de înființare a societății în comun. Personalul nu trebuie să fie angajat neapărat de către societatea în comun. Dacă este o practică curentă în sectorul în care operează societatea în comun, poate fi suficient dacă

părțile terțe prevăd angajarea de personal în temeiul unui acord operațional sau dacă personalul este repartizat de către o agenție de plasare a forței de muncă interimare. Detașarea personalului de către societățile-mamă poate fi suficientă dacă se realizează doar pentru o perioadă de început, sau dacă societatea în comun are legături cu societatea-mamă în același fel precum are cu părțile terțe. În cazul din urmă este necesar ca societatea în comun să aibă legături cu societatea-mamă, în condiții comerciale normale și ca societatea în comun să fie liberă să își recruteze personal propriu sau să facă acest lucru prin intermediul părților terțe.

2.

Activități care cuprind mai multe funcții decât cele specifice societății-mamă

95.

O societate în comun nu este deplin funcțională dacă preia numai o anumită funcție din cadrul activităților comerciale ale societăților-mamă fără acces sau prezență proprie pe piață. Acesta este cazul, de exemplu, al societăților în comun ale căror activități se limitează la cercetare și dezvoltare sau la producție. Astfel de societăți în comun sunt auxiliare activităților comerciale ale societăților-mamă. Acesta este și cazul în care o societate în comun este limitată, în mod esențial, la distribuția sau comercializarea produselor societăților-mamă și acționează, în principal, ca o agenție de vânzări. Faptul că o societate în comun utilizează rețeaua de distribuție sau punctele de vânzare ale uneia sau mai multor societăți-mamă nu o exclude în mod normal din categoria societăților cu „funcționare deplină”, atâta timp cât societățile-mamă acționează numai în calitate de agenți ai societăților în comun.

96.

Un exemplu frecvent în care apare acest aspect îl reprezintă societățile în comun implicate în deținerea de bunuri imobiliare, care sunt înființate în scopuri fiscale sau pentru alte motive financiare. Atât timp cât obiectul societății în comun este limitat la achiziționarea și/sau deținerea anumitor bunuri imobiliare pentru societățile-mamă și se bazează pe resurse financiare furnizate de către societățile- mamă, societatea în comun, în principiu, nu va fi considerată ca având funcționare deplină, deoarece aceasta nu realizează o activitate comercială autonomă, pe termen lung, pe piață, și, în general nu dispune de resursele necesare pentru a funcționa pe piață în mod independent. Această situație trebuie să fie distinctă de cea a societăților în comun care administrează în mod activ un portofoliu de bunuri imobiliare și care acționează în nume propriu pe piață, ceea ce este caracteristic funcționării depline.

3.

Relații de vânzare/cumpărare cu societățile-mamă

97.

Prezența puternică a societăților-mamă în piețele din amonte sau din aval față de cea pe care acționează societatea în comun este un factor de luat în considerare în evaluarea caracterului de funcționalitate deplina a unei societăți în comun, în cazul

în

care

această

prezență

are

drept

rezultat

vânzări

sau

cumpărări semnificative între societățile-mamă și societatea în comun. Faptul că, numai pentru o perioadă de început, o societate în comun se bazează, aproape exclusiv, pe vânzările către societățile-mamă, sau pe cumpărări de la acestea, nu afectează, în mod normal, caracterul de funcționare deplină a societătii în comun. O astfel de perioadă de început poate fi necesară pentru ca societatea în comun să poată pătrunde pe o piață. Această perioadă, în mod normal, nu va fi mai lungă de trei ani, în funcție de condițiile specifice de pe piața în cauză (art.10 alin.(4) din

lege ).

98.

În cazul în care vânzările societăților în comun către societățile-mamă tind să aibă un caracter durabil, întrebarea esențială este dacă, fără a mai ține seama de

aceste vânzări, societatea în comun este capabilă să joace un rol activ pe piață și poate fi considerată cu autonomie economică din punct de vedere funcțional. În acest sens, un factor important îl reprezintă ponderea relativă a acestor vânzări în producția totală a societății în comun. Datorită particularităților fiecărui caz în parte, este imposibil de stabilit un raport al cifrei de afaceri care să facă distincție între societățile în comun cu funcționare deplină de alte societăți în comun. Dacă societatea în comun realizează mai mult de 50 % din cifra sa de afaceri cu părți terțe, acest fapt este, în mod normal, un indicator al catacterului de funcționare deplină a societății în comun. Sub acest prag orientativ, pentru determinarea autonomiei funcționale a societății în comun, este necesar să se evalueze, pentru fiecare caz în parte, dacă relația dintre societatea în comun și societățile-mamă este, în mod real, de natura comercială. În acest scop, trebuie demonstrat faptul că societatea în comun va furniza bunurile și serviciile sale cumpărătorului care evaluează și plătește prețul cel mai mare pentru ele și că societatea în comun va avea legături comerciale cu societățile-mamă în baza unor condiții comerciale normale. În aceste circumstanțe, dacă, în plan comercial, societatea în comun va trata societățile-mamă în același mod comercial ca și pe părțile terțe, poate fi suficient ca cel puțin 20 % din vânzările previzionate ale societății în comun să se adreseze părților terțe. Totuși, cu cât proporția vânzărilor susceptibile a se face către societățile-mamă este mai mare, cu atât mai mult este nevoie de dovezi clare ale caracterului comercial al relației.

99.

Pentru stabilirea raportului dintre vânzările către societățile-mamă și către terțe părți, Consiliul Concurenței va lua în considerare evaluările anterioare și planurile de afaceri confirmate. Totuși, în special atunci cand vânzările semnificative către părți terțe sunt dificil de previzionat, Consiliul Concurenței își va baza constatările și pe structura generală a pieței. Acest element poate fi un factor relevant pentru a evalua dacă societatea în comun va avea relații bazate pe condiții comerciale normale cu societățile-mamă.

100.

Aceste aspecte apar frecvent în cazul contractelor de externalizare, prin care o întreprindere înființează o societate în comun cu un furnizor de servicii, societate în comun care va îndeplini funcții anterior asigurate de însăși întreprinderea inițială (societatea-mamă). În mod normal, societatea în comun nu este considerată ca având funcționare deplină în următoarele cazuri: dacă își furnizează serviciile exclusiv întreprinderii cliente (una dintre societățile-mamă) și depinde, pentru serviciile sale, de acțiunile furnizorului de servicii (cealaltă societate-mamă). Faptul că planul de afaceri al societății în comun nu exclude adeseori cel puțin posibilitatea societății în comun de a furniza serviciile sale și părților terțe, nu modifică cu nimic acest raționament, deoarece, în cazul unor acorduri tipice de externalizare, există probabilitatea ca veniturile obținute din vânzarea către terțe părți să rămână auxiliare față de activitățile principale pe care societatea în comun le realizează pentru întreprinderea client. Totuși, regula generală menționată nu exclude faptul că există situații de externalizare în care partenerii societății în comun, înființează o societate în comun în vederea facilitării unui acces semnificativ pe piață, din motive legate de economii de scară de exemplu. Această situație permite ca societatea în comun să fie considerată ca având funcționare deplină dacă sunt preconizate vânzări semnificative către terțe părți, dacă relația dintre societatea în comun și societățile-mamă va fi de natură pur comercială și dacă societatea în comun are relații bazate pe condiții comerciale normale cu societățile-mamă.

Achiziții de la societățile-mamă

101.

În cazul achizițiilor făcute de societatea în comun de la societățile-mamă, caracterul de funcționare deplină al societății în comun este discutabil, în special,

atunci când valoarea adăugată produselor sau serviciilor în cauză, la nivelul societății în comun, este redusă. Într-o astfel de situație, societatea în comun este, mai degrabă, un agent mixt de vânzări.

Piețe comerciale

102.

Totuși, spre deosebire de această situație în care o societate în comun este activă pe o piață comercială, exercitând funcțiile normale ale unei societăți comerciale pe respectiva piață, în mod normal, acea societate în comun nu va fi un agent de vânzări auxiliar al societăților-mamă, ci o societate în comun cu funcționare

deplină.

O

piață

comercială

este

caracterizată

prin

existența întreprinderilor specializate în vânzarea și distribuția de produse fără a fi integrate pe verticală, în plus față de cele care sunt integrate, precum și prin disponibilitatea diferitelor surse de aprovizionare pentru respectivele produse. În afară de aceasta, este posibil ca numeroase piețe comerciale să ceară operatorilor să investească în resurse speciale, cum ar fi puncte de vânzare, participații la capital, antrepozite, depozite, parcuri de autovehicule și personal pentru vânzări și servicii. Pentru a constitui o societate în comun cu funcționare deplină pe o piață comercială, întreprinderea trebuie să dispună de resursele necesare și să poată să obțină o parte semnificativă din aprovizionările sale nu numai de la societățile-mamă, dar și din alte surse concurente.

4.

Funcționarea durabilă

103.

Societatea în comun trebuie să fie înființată cu scopul de a funcționa pe termen lung. Faptul că societățile-mamă asigură societătii în comun resursele prevăzute anterior demonstrează că societatea în comun este înființată cu scopul de a funcționa pe o bază durabilă. Acordurile de înființare a societăților în comun prevăd adesea anumite situații neprevăzute, cum ar fi eșecul societății în comun sau dezacordurile fundamentale între societățile-mamă. În acest sens, se pot introduce

prevederi

privind

eventuala

dizolvare

a

societății

în

comun

sau posibilitatea de retragere a uneia sau mai multor societăți-mamă din societatea în comun. Totuși, chiar și în prezența unor asemenea prevederi, societatea în comun poate fi considerată ca funcționând pe o bază durabilă.

Se poate considera că o societate în comun funcționează pe o bază durabilă, atunci când acordul prevede un anumit termen, ca durată de funcționare a acesteia, cu condiția ca această durată să fie suficientă pentru a determina o modificare pe termen lung în structura respectivelor societăți sau în cazul în care acordul prevede posibilitatea ca societatea în comun să-și continue activitatea și după expirarea termenului respectiv.

104.

Societatea în comun nu este considerată că funcționează pe baze durabile în cazul în care a fost înființată pentru o perioadă scurtă de timp. De exemplu, acesta este cazul unei societăți în comun care este înființată pentru realizarea unui anumit obiectiv, cum ar fi construcția unei centrale electrice, fără ca după finalizarea construcției să mai fie implicată în activitatea acesteia.

105.

O societate în comun nu va exercita suficiente activități pe o bază durabilă dacă deciziile luate de terți prezintă o importanță fundamentală pentru lansarea activității economice a societății în comun. Doar deciziile, care sunt mai mult decât simple formalități și a căror finalizare este în general incertă, se încadrează aici. În acest sens, exemple sunt atribuirea unui contract (de pildă, în licitații publice), a licențelor (cum ar fi sectorul telecomunicațiilor) sau a drepturilor de acces la proprietăți (drepturi de explorare pentru petrol și gaze).

Până la luarea deciziei privind asemenea factori, este incert dacă societatea în comun va deveni funcțională în cele din urmă. Astfel, în acest stadiu, societatea în comun nu realizează funcții economice pe termen lung și, în consecință, nu este considerată ca având funcționare deplină. Totuși, din momentul luării unei decizii în favoarea societății în comun, acest criteriu este îndeplinit și se realizează o concentrare economică.

5.

Schimbări în activitățile societăților în comun

106.

Societățile-mamă pot decide extinderea domeniului de activităte al societății în comun în cadrul duratei sale de funcționare. Aceasta va fi considerată ca fiind o nouă

concentrare

economică

care

poate

declanșa

obigația

notificarii,

dacă extinderea determină achiziționarea integrală sau parțială a altei întreprinderi de la societățile-mamă, fapt care, considerat în mod izolat, constituie o concentrare economică, așa cum se prevede la art.10 alin.(3) din

lege.

107.

O concentrare economică are loc și atunci când societățile-mamă transferă active, contracte, tehnologie sau alte drepturi suplimentare importante către societatea în comun, iar aceste active și drepturi constituie baza sau elementul central pentru extinderea activităților societății în comun pe alte piețe ale produsului sau geografice care nu au făcut obiectul de activitate al societății în comun inițiale, precum și dacă societatea în comun realizează aceste activități pe baza

unei

funcționalităti

depline.

Deoarece

transferul

de

active

și

drepturi demonstrează faptul că societățile-mamă sunt participanții reali care stau la baza extinderii domeniului de activitate al societății în comun, dezvoltarea activităților acesteia poate fi considerată echivalentă cu crearea unei noi societăți în comun în sensul art.10 alin.(2) din

lege .

108.

Dacă obiectul de activitate al societății în comun este extins fără transfer de active, contracte, tehnologie sau drepturi suplimentare, nu are loc o concentrare economică.

109.

O concentrare economică are loc dacă se modifică activitatea unei societăți în comun existente, care nu are functionare deplină, având drept rezultat crearea unei societăți în comun cu funcționare deplină, în înțelesul art.10 alin.(2) din

lege . Sunt menționate aici următoarele exemple: o modificare a structurii organizatorice a unei societăți în comun, astfel încât să respecte criteriul funcționării depline; o societate în comun care funcționa ca furnizor numai pentru societățile-mamă, care ulterior demarează o activitate semnificativă pe piață; sau scenariile descrise la pct.105, conform cărora o societate în comun își poate începe activitatea pe piață numai după ce obține un element esențial (de exemplu o licență pentru o societate în comun în sectorul telecomunicațiilor). O astfel de modificare a activității societății în comun necesită adesea o decizie a acționarilor sau a conducerii sale. Odată ce decizia care are ca rezultat îndeplinirea criteriului funcționării depline a fost adoptată, are loc o concentrare economică.

V.

Excepții

110.

Articolul 11

din

lege

prevede patru situații excepționale în care preluarea pachetului de control nu constituie o concentrare economică în sensul

legii .

111.

În primul rând, nu se produce nici o schimbare de control și, prin urmare, nici o concentrare economică, în sensul

legii , în cazul în care controlul este dobândit și exercitat de către un lichidator desemnat prin hotărâre judecătorească sau de către o altă persoană mandatată de autoritatea publică pentru îndeplinirea unei proceduri

de încetare de plăți, redresare, concordat, lichidare judiciară, urmărire silită sau altă procedură similară (art.11 lit.a) din

lege ).

112.

În al doilea rând, preluarea de titluri de valoare de către societăți ale căror activități includ tranzacții și comercializare de titluri de valoare în nume propriu sau în numele unor terți nu este considerată o concentrare economică, dacă preluarea se face în cadrul acestor activități, iar titlurile de valoare sunt deținute temporar (art.11 lit.b) din

lege ). Pentru a intra sub incidența acestei excepții, trebuie îndeplinite următoarele cerințe:

a)

întreprinderea care preia trebuie să fie o instituție de credit sau financiară sau o societate de asigurări, care desfășoară în mod normal activitățile prevăzute anterior;

b)

titlurile de valoare trebuie cumpărate pentru a fi revândute;

c)

instituțiile sau societățile prevăzute la paragraful anterior, care realizează preluarea, nu trebuie să își exercite drepturile de vot cu scopul de a determina strategia comercială a întreprinderii țintă sau trebuie să își exercite respectivele drepturi numai cu scopul de a pregăti vânzarea totală sau parțială a întreprinderii, a activelor sau titlurilor de valoare ale acesteia;

d)

instituțiile sau societățile prevăzute mai sus, care realizează preluarea, trebuie să își înstrăineze pachetul de control în termen de un an de la data preluării, altfel spus, în această perioadă de un an, trebuie să își reducă numărul de acțiuni deținute până la un nivel la care nu mai are drept de control. Cu toate acestea, perioada în cauză poate fi prelungită de Consiliul Concurenței în cazul în care întreprinderea care realizează preluarea demonstrează că operațiunea de cesionare de acțiuni nu a fost posibilă, în condiții rezonabile, în termenul stabilit.

113.

În al treilea rând, nu se realizează o concentrare economica în sensul art.10 alin.(1) lit.b) din

lege

în situația în care controlul este dobândit de o întreprindere al cărui obiect unic de activitate este de a achiziționa participații în cadrul altor întreprinderi, de a gestiona și valorifica respectivele paticipații, fără implicarea directă sau indirectă a acestora în gestionarea întreprinderilor în cauză și fără a aduce atingere drepturilor pe care întreprinderile le dețin în calitate de acționari, cu condiția ca drepturile de vot legate de participațiile deținute să fie exercitate, în special, în ceea ce privește numirea

membrilor organelor de conducere și supraveghere ale întreprinderilor la care dețin participațiile, doar pentru a păstra valoarea totală a acestor investiții și nu pentru a determina direct sau indirect comportamentul comercial al întreprinderii controlate.

114.

În al patrulea rând, potrivit art.11 lit.d) din

lege , nu constituie o concentrare economică situația în care întreprinderile, inclusiv cele care fac parte din grupuri economice, realizează operațiuni de restructurare sau reorganizare a propriilor activități.

115.

Excepțiile prevăzute la art.11 din

lege

se aplică numai unui domeniu foarte restrâns. În primul rând, aceste excepții se aplică numai dacă operațiunea ar fi, altfel, o concentrare economică de drept, dar nu în cazul în care tranzacția este parte a unei singure concentrări economice mai vaste, în condițiile în care achizitorul final al controlului nu se încadrează în dispozițiile art.11 lit.b) din

lege .

În al doilea rând, excepțiile prevăzute la art.11 lit.b) și c) din

lege

se aplică numai dobândirilor de control prin achiziție de titluri de valoare, nu și cele prin achiziție de active.

116.

Excepțiile nu se aplică în cazul structurilor tipice ale fondurilor de investiții. Conform obiectivelor lor, aceste fonduri nu se limitează, în general, la exercitarea drepturilor de vot, ci adoptă decizii de numire a membrilor din conducere și a

organelor

de

control

ale

întreprinderilor

sau

chiar

pentru

a

restructura întreprinderile în cauză. Acest lucru nu ar fi compatibil cu cerințele art.11 lit.b) și c) din

lege

conform cărora instituțiile sau întreprinderile prevăzute la pct.112 si 113 care achiziționează nu își exercită drepturile de vot cu scopul de a stabili comportamentul concurențial al celeilalte întreprinderi.

117.

Se pune întrebarea dacă o operațiune de salvgardare a unei întreprinderi, înainte de procedura de insolvabilitate sau de la data acesteia, constituie o concentrare economică în sensul

legii . O operațiune tipică de salvgardare presupune conversia datoriei existente într-o întreprindere nouă prin care un consorțiu bancar poate prelua controlul în comun al întreprinderii în cauză. În cazul în care o operațiune îndeplinește criteriile pentru controlul în comun prevăzute anterior, respectiva operațiune trebuie considerată o concentrare economică. Chiar dacă intenția de bază a băncilor este de a restructura din punct de vedere financiar întreprinderea în cauză în vederea revânzării sale ulterioare, excepția prevăzută la art.11 lit.b) din

lege , nu se aplică acestui tip de operațiune. Într-un mod asemănător stabilit pentru fondurile de investiții, programul de restructurare obligă băncile, care asigură controlul, să determine strategia comercială a întreprinderii salvate. În afară de aceasta, nu se poate considera că o întreprindere salvată poate fi transformată într-o entitate viabilă din punct de vedere comercial și revândută în perioada

de

un

an

acordată.

Totodată,

perioada

de

timp

necesară

pentru îndeplinirea acestui obiectiv poate fi atât de incertă încât ar fi dificil să se prelungească termenul acordat pentru vânzarea acțiunilor.

C.

Dimensiunea concentrărilor economice

I.

Praguri

118.

Potrivit prevederilor art.15 alin.1 din

lege , concentrările economice care depășesc pragurile prevăzute la art.14 din

lege

trebuie notificate Consiliului Concurenței înainte de punerea în aplicare și după încheierea acordului, anunțarea ofertei publice sau după preluarea pachetului de control.

119.

Prin urmare, două elemente de apreciere permit determinarea operațiunilor cărora li se aplică prevederile

legii .

In primul rând, operatiunea trebuie să fie o concentrare economică în sensul art.10 alin.(1) și (2) din

lege .

În al doilea rând, pragurile prevăzute la art.14 din

lege

trebuie să fie îndeplinite, în vederea identificării acelor operațiuni care au impact asupra pieței românești sau asupra unei părți a acesteia.

Cifra de afaceri este utilizată ca un indicator al resurselor si activităților economice care sunt regrupate în cadrul unei concentrări și este alocată geografic pentru a reflecta distribuția geografică a acestor resurse.

120.

Articolul 14

din

lege

prevede doua praguri pentru a determina dacă operațiunea cade sub incidența

legii , folosind două criterii diferite: pragul cifrei de afaceri realizate

pe

plan

mondial,

cu

scopul

de

a

măsura

dimensiunea

totală

a întreprinderilor implicate și pragul cifrei de afaceri realizate pe plan național, care indică dacă respectiva concentrare economică implică un nivel minim al activităților desfășurate în România.

121.

Pragurile sunt prevăzute pentru a determina dacă respectiva concentrare economică este supusă controlului Consiliului Concurenței și nu pentru a evalua poziția pe piață a părților la concentrarea economică sau impactul operațiunii.

Astfel, acestea includ cifrele de afaceri realizate și, astfel, toate resursele mobilizate, în toate domeniile de activitate ale părților și nu doar în cele care sunt direct implicate în concentrarea economică. Pragurile sunt de natură pur cantitativă, bazându-se numai pe calculul cifrei de afaceri și nu pe cota de piață sau pe alte criterii și au ca obiectiv furnizarea unui mecanism simplu și obiectiv, ușor de utilizat de întreprinderile implicate într–o operațiune de concentrare economică, pentru a determina dacă operațiunea este notificabilă.

122.

Dacă la art.14 din

lege

sunt prevăzute pragurile valorice pentru a stabili dacă o concentrare economică este supusă controlului Consiliului Concurenței, art.64 din aceeași

lege

explică modul in care trebuie calculată cifra de afaceri, astfel încât cifrele rezultate din calculele efectuate sa reflecte o imagine fidelă a realității economice.

II.

Conceptul de întreprindere implicată

1.

Generalități

123.

În scopul stabilirii competenței Consiliului Concurenței, întreprinderile implicate sunt acelea care participă la o concentrare economică, de exemplu o fuziune sau o dobândire a controlului, așa cum este prevăzut la art.10 alin.(1) și (2) din

lege . Cifra de afaceri individuală și cifra de afaceri consolidată a acestor întreprinderi este decisivă pentru a se stabili dacă sunt îndeplinite pragurile prevăzute la art.14 din

lege .

124.

Odată

ce

întreprinderile

implicate

într-o

anumită

operațiune

au

fost identificate, cifra de afaceri pentru stabilirea incidenței legii asupra concentrării economice respective se calculează conform normelor din prezentele

Instrucțiuni . Pct.164 prevede criterii detaliate care permit identificarea întreprinderilor a căror cifră de afaceri este atribuită întreprinderii implicate datorită existenței unor legături directe sau indirecte cu aceasta. În scopul calculării cifrei de afaceri pentru compararea cu pragurile prevăzute la art.14 din

lege

sunt prevăzute reguli concrete care, luate împreună, sunt considerate că stabilesc noțiunea de „grup”. Termenul de „grup” va fi utilizat în următoarele secțiuni exclusiv pentru a face trimitere la grupul de întreprinderi a căror relații cu întreprinderea implicată se încadrează în condițiile prevăzute la pct.164 .

125.

Atunci când se face referire la diverse întreprinderi care sunt implicate într-o procedură este important să nu se confunde noțiunea de „ întreprinderi implicate” în sensul art.14 din

lege , cu terminologia utilizată în alte secțiuni din aceeași

lege , referitor la controlul concentrărilor între întreprinderi, cu trimitere la diverse întreprinderi care sunt implicate în procedură. Această terminologie se referă la părțile care notifică, la alte întreprinderi implicate, părți terțe și părți care se supun amenzilor și penalităților cu titlu cominatoriu.

2.

Fuziuni

126.

În cazul unei fuziuni, fiecare entitate care fuzionează reprezintă o întreprindere implicată.

3.

Dobândirea controlului

127.

În celelalte cazuri, conceptul de „dobândire a controlului” va stabili care sunt întreprinderile

implicate. Din perspective întreprinderii care dobândește controlul (achizitorului), pot exista una sau mai multe întreprinderi care dobândesc controlul

unic sau în comun. Din perspectiva întreprinderii preluate (achiziționatului), pot exista una sau mai multe întreprinderi, ca întreg sau ca părți din acestea. Ca regulă generală, fiecare dintre aceste întreprinderi reprezintă întreprindere implicată în sensul reglementărilor privind concentrările economice.

Dobândirea controlului unic

128.

Dobândirea controlului unic asupra întregii întreprinderi reprezintă cazul cel mai simplu de preluare a controlului. Întreprinderile implicate sunt întreprinderea care preia controlul și întreprinderea țintă.

129.

Atunci când o întreprindere țintă este preluată de un grup prin intermediul uneia din filialele sale, întreprinderile implicate sunt întreprinderea țintă și filiala care achiziționează, în cazul în care aceasta din urmă nu este doar un vehicul de achiziționare. Cu toate acestea, chiar dacă filiala este considerată în mod normal întreprindere implicată, în scopul calculării cifrelor de afaceri pentru stabilirea incidenței prevederilor art.14 din

lege

se va include cifra de afaceri a tuturor întreprinderilor de care întreprinderea implicată este legată.

Din acest punct de vedere, grupul este considerat ca o singură entitate economică, iar societățile diferite care aparțin aceluiași grup nu pot fi considerate întreprinderi diferite, din motive jurisdicționale, în scopul stabilirii incidenței prevederilor

legii .

Notificarea poate fi efectuată de filiala implicată sau de societatea-mamă.

Achiziționarea unor părți de întreprinderi și operațiuni eșalonate – Art. 64 alin.(2) și

(3) din lege

130.

Din prevederile art.64 alin.(2) din

lege

rezultă că atunci când operațiunea constă în achiziționarea unor părți ale uneia sau mai multor întreprinderi, doar acele părți care fac obiectul tranzacției vor fi luate în considerare cu privire la vânzător. Impactul posibil al tranzacției pe piață depinde doar de combinarea resurselor economice și financiare care fac obiectul tranzacției cu resursele achizitorului, nefiind influențat de activitatea comercială rămasă vânzătorului. În acest caz, întreprinderile

implicate

sunt

achizitorul

(achizitorii)

și

partea

(părțile) achiziționată(e) ale întreprinderii țintă, activitățile comerciale rămase vânzătorului nefiind luate în considerare.

131.

Articolul 64

alin.(3) din

lege

include o dispoziție specială privind operațiunile eșalonate

sau

tranzacțiile

consecutive.

Concentrările

anterioare

(realizate

în decursul unei perioade de doi ani) care implică aceleași părți devin (re)notificabile odată cu cea mai recentă tranzacție, cu condiția ca aceasta să constituie o concentrare economică ce îndeplinește pragurile prevazute în

lege

fie pentru una dintre tranzacții, fie pentru mai multe tranzacții considerate separat sau în ansamblul lor. În acest caz, întreprinderile implicate sunt achizitorul (achizitorii) și partea (părțile) achiziționată(e) din întreprinderea țintă luată/luate ca întreg.

Trecerea de la controlul în comun la controlul unic

132.

Dacă dobândirea controlului are loc prin trecerea de la controlul în comun la controlul unic, în mod normal, un singur acționar achiziționează pachetul de acțiuni deținut anterior de un alt acționar sau de alți acționari. În această situație, întreprinderile implicate sunt acționarul care achiziționează și societatea în comun. Ca în cazul oricărui alt vânzător, acționarul care se retrage nu este o întreprindere implicată.

Dobândirea controlului în comun

133.

În cazul dobândirii controlului în comun asupra unei societăți nou create, întreprinderile implicate sunt fiecare dintre societățile care preiau controlul asupra societătii în comun nou create (care, deoarece nu există încă, nu este considerată întreprindere implicată și, în plus, nu are o cifră de afaceri proprie). Aceeași regulă se aplică atunci când o întreprindere contribuie la o societate în comun nou creată cu o filială preexistentă sau o activitate comercială (asupra căreia a exercitat anterior controlul unic). În aceste situații, fiecare dintre întreprinderile care controlează în comun sunt considerate întreprinderi implicate, în timp ce orice întreprindere sau activitate comercială care a contribuit la o societate în comun nu constituie

întreprindere

implicată,

cifra

de

afaceri

a

acesteia

sau

aferentă respectivei activități fiind inclusă în cifra de afaceri a societății mamă inițiale.

134.

Situația diferă dacă întreprinderile preiau din nou controlul în comun asupra întreprinderii sau activității comerciale pre-existente. Întreprinderile implicate sunt, pe de o parte, fiecare dintre întreprinderile care preiau controlul în comun și, pe de altă parte, întreprinderea sau activitatea achiziționată pre-existente.

135.

Achiziționarea unei societăți în vederea divizării imediate a activelor, după cum se explică la pct.29, nu este în general considerată ca o dobândire a controlului în comun asupra întregii întreprinderi țintă, ci o dobândire a controlului unic de către fiecare dintre cumpărătorii finali ai părților respective din întreprinderea țintă. În cazul dobândirii controlului unic, întreprinderile implicate sunt întreprinderile care achiziționează, precum și părțile achiziționate în fiecare dintre tranzacții.

Modificarea structurii acționarilor care dețin controlul în cazul controlului în comun asupra unei societăți în comun existente

136.

O concentrare economică notificabilă are loc atunci când se produce o modificare a calității controlului în cadrul unei structuri de control în comun fie printr-o reducere a numărului de acționari care dețin controlul, fie datorită apariției unor noi acționari care preiau controlul, indiferent dacă aceștia îi înlocuiesc sau nu pe acționarii existenți care dețin controlul.

137.

În cazul în care unul sau mai mulți acționari dețin controlul, prin intrarea sau prin substituirea unuia sau mai multor acționari, în situația unui control în comun, atât înainte cât și după operațiune, întreprinderile implicate sunt acționarii (noi și existenți) care își exercită controlul în comun și societatea în comun. Pe de o parte, similar preluării controlului în comun asupra unei societăți existente, societatea în comun este considerată întreprindere implicată, deoarece este deja o întreprindere pre-existentă. Pe de altă parte, apariția unui nou acționar nu reprezintă în sine doar o nouă preluare a controlului, ci conduce la o modificare a calității controlului pentru acționarii rămași care dețin controlul, deoarece calitatea controlului în cadrul societății în comun este determinată de identitatea și componența acționarilor care dețin controlul și, prin urmare, de relația dintre aceștia.

Potrivit legii, o societate în comun este considerată ca fiind o combinație de resurse economice ale societăților-mamă împreună cu o societate în comun, dacă aceasta generează deja o cifră de afaceri pe piață. Din aceste considerente, acționarii nou intrați, care dețin controlul, sunt

întreprinderi implicate împreună cu acționarii rămași, care dețin controlul. Ca urmare a modificării calității controlului, toți acesti actionari participă la o dobândire a controlului.

138.

Întrucât art.15 alin. 4 din

lege

prevede că toate operațiunile de dobândire ale controlului în comun trebuie să fie notificate în mod solidar de întreprinderile care preiau controlul în comun, acționarii noi și cei existenți trebuind să notifice

impreună, în principiu, concentrările care apar în urma acestor modificări în calitatea controlui în comun.

Preluarea controlului de către o societate în comun

139.

În tranzacțiile în care o societate în comun dobândește controlul asupra unei alte societăți, se pune întrebarea dacă societatea în comun trebuie să fie considerată ca fiind

întreprindere implicată (a cărei cifră de afaceri include cifra de afaceri a societăților-mamă) sau dacă fiecare dintre societățile sale mamă trebuie să fie considerate, în mod individual, ca întreprinderi implicate. Această întrebare poate fi decisivă pentru a stabili dacă respectiva concentrare economică este supusă controlului Consiliului Concurenței 14 .

Dacă, în principiu, societatea în comun este considerată ca fiind întreprindere implicată, în calitate de participant direct la dobândirea controlului, există situații în care societățile înființează societăți vehicul, caz în care societățile-mamă sunt considerate în mod individual întreprinderi implicate. În acest tip de situații, Consiliul Concurenței va examina realitatea economică a operațiunii pentru a stabili care sunt întreprinderile implicate.

140.

În cazul în care achiziția se realizează de către o societate în comun cu funcționare deplină și care deja operează pe aceeași piață, Consiliul Concurenței va considera, în mod normal, că însăși societatea în comun și întreprinderea țintă sunt întreprinderile implicate (și nu societățile-mamă ale societății în comun).

141.

Dimpotrivă, atunci când societatea în comun este un simplu vehicul utilizat pentru o achiziție de către societățile-mamă, Consiliul Concurenței va considera ca întreprinderi implicate fiecare dintre societățile-mamă, iar nu societatea în comun, precum și întreprinderea țintă.

Acesta este, în particular, cazul în care societatea în comun este înființată anume în scopul achiziționării întreprinderii țintă sau atunci când societatea în comun nu a început încă să funcționeze sau o societate în comun existentă nu este deplin operațională, astfel cum a fost prevăzut anterior, ori atunci când societatea în comun este o asociație de întreprinderi. Același lucru este valabil și atunci când există elemente care demonstrează că societățile-mamă sunt, de fapt, participanții reali la operațiunea respectivă.

Elementele

respective

includ

implicarea

semnificativă

a

societăților-mamă

în inițierea, organizarea și finanțarea operațiunii. În astfel de cazuri, societățile-mamă sunt considerate ca fiind întreprinderi implicate.

Divizarea societăților în comun și schimbul de active

142.

Atunci când două (sau mai multe) întreprinderi divizează o societate în comun

și împart activele (care constituie afacerea comercială) între ele, acest lucru este în

14

Presupunem următorul scenariu: întreprinderea țintă realizează în Romania o cifră de afaceri totală de mai puțin de 4 milioane Euro și părțile care dobândesc controlul sunt doua sau mai multe întreprinderi, fiecare având la nivel național o cifră de afaceri ce depășește 4 milioane Euro. Dacă ținta este achiziționată de un „vehicul”, creat de către achizitori, ar exista o singură întreprindere („vehicululul”) cu o cifră de afaceri de dimensiune națională ce depășește 4 milioane Euro și, astfel, una dintre condițiile cumulative de prag, respectiv existența a cel puțin două întreprinderi care să realizeze pe teritoriul României o cifră de afaceri care depășește 4 milioane Euro, nu ar fi îndeplinită. Dimpotrivă, dacă în loc de a acționa prin intermediul unui „vehicul”, întreprinderile achizitoare cumpără ele însele întreprinderea țintă, atunci pragul privind cifra de afaceri ar fi îndeplinit și Legea concurentei nr.21/1996 s-ar fi aplicat acestei tranzacții.

mod

normal

considerat

mai

mult

decât

o

dobândire

a

controlului,

potrivit prevederilor pct.38 .

De exemplu, întreprinderile A și B creează o societate în comun pe care ulterior o divizează, rezultând o nouă configurație de active. Divizarea societății în comun implică o trecere de la controlul în comun asupra totalului activelor societății în comun, la controlul unic exercitat de către fiecare întreprindere asupra activelor divizate.

143.

Pentru fiecare operațiune de divizare și potrivit prevederilor referitoare la dobândirea controlului unic, întreprinderile implicate sunt atât întreprinderea care achiziționează, cât și activele pe care urmează să le achiziționeze aceasta.

144.

Similar scenariului de divizare a societății în comun este situația în care două (sau mai multe) întreprinderi fac schimb de active care constituie o activitate comercială pentru fiecare parte. În acest caz, fiecare dobândire a controlului este considerată o preluare independentă a controlului unic. Pentru fiecare tranzacție, întreprinderile

implicate

sunt

societățile

care

achiziționează

și

activele

sau întreprinderea achiziționată.

Dobândirea controlului de către persoanele fizice

145.

Controlul este dobândit de către persoanele fizice în sensul art.10 alin.(1) lit.

(b) din

lege , dacă acele persoane desfășoară activități economice (și, prin urmare, sunt clasificate ca întreprinderi economice de drept) sau în cazul în care acestea controlează una sau mai multe întreprinderi economice. Într-o asemenea situație, întreprinderile implicate sunt întreprinderea țintă și achizitorul individual (cu cifra de afaceri a întreprinderii /întreprinderilor controlate de respectiva persoană fizică inclusă în calculul cifrei de afaceri, în măsura în care sunt respectate condițiile de la pct.164) 15 .

146.

Preluarea

controlului

unei

întreprinderi

de

către

propria

conducere

se încadrează în categoria dobândirii controlului de către persoane fizice, iar prevederile pct.145 se aplică și în acest caz. Cu toate acestea, conducerea întreprinderii își poate reuni interesele în cadrul unei „structuri ad hoc”, astfel încât să acționeze unitar și să faciliteze actul decizional. O astfel de structură ad hoc poate fi o întreprindere implicată, dar nu în mod necesar. Norma generală indicată la pct.130- 141 privind preluarea controlului de către o societate în comun se aplică și în acest caz.

Dobândirea controlului de către o întreprindere deținută de stat

147.

Fuziunea sau preluarea controlului între două întreprinderi deținute de stat (sau de același organism public) constituie o operațiune de concentrare economică dacă anterior întreprinderile făceau parte din diferite entități economice cu putere independentă de decizie. În acest caz, ambele întreprinderi se califică drept întreprinderi implicate, cu toate că ambele sunt deținute de stat (sau de același organism public).

15

A se vedea, de exemplu, practica comunitară, mai precis cazul IV/M.082 – Asko/Jacobs/Adia din 16 mai 1991 unde o persoană fizică cu alte activități economice dobândește controlul în comun asupra unei întreprinderi și este considerată o întreprindere implicată.

III.

Data relevantă pentru stabilirea competenței

148.

Potrivit prevederilor art.15 alin.(1) din

lege , părțile sunt obligate să notifice înainte de punerea în aplicare si după încheierea acordului, anunțarea ofertei publice sau după preluarea pachetului de control (cu condiția ca părțile să nu pună în aplicare concentrarea economică planificată înainte de notificare și obținerea unei decizii de la Consiliul Concurenței). Întreprinderile implicate pot deja să notifice tranzacția în baza unei intenții de bună credință de a încheia un acord sau, în cazul unei oferte publice, pe baza anunțului public al intenției de a face o astfel de ofertă.

În general, concentrările economice trebuie notificate după încheierea acordului, după anunțarea ofertei publice sau după preluarea pachetului de control. Prin urmare, datele privind aceste evenimente sunt decisive, în temeiul legii, pentru determinarea datelor relevante de stabilire a competenței, în cazul în care o notificare nu se realizează înainte de astfel de evenimente, pe baza unei intenții de bună credință sau a unei intenții anunțate.

149.

Astfel, data relevantă pentru stabilirea competenței Consiliului Concurenței asupra unei concentrări este, prin urmare, data de încheiere a acordului obligatoriu din punct de vedere juridic, data anunțului unei oferte publice, a preluării pachetului de control sau data primei notificări, dacă aceasta este anterioară. Data relevantă care trebuie luată în considerare este importantă în special atunci când se examinează dacă achizițiile sau divizările care apar după perioada acoperită de bilanțurile contabile în cauză, dar înainte de data relevantă, necesită ajustări ale acestor bilanțuri contabile, în conformitate cu principiile prevăzute la pct.160 și 161.

IV.

Cifra de afaceri

1.

Conceptul de cifră de afaceri

150.

Conceptul de cifră de afaceri, prevăzut la art.64 din

lege

se referă la „suma veniturilor realizate din vânzările de produse și/sau din prestările de servicii realizate de

întreprindere în cursul ultimului exercițiu financiar, din care se scad sumele datorate cu titlu de obligații fiscale și valoarea contabilizată a exporturilor efectuate direct sau prin mandatar, inclusiv a livrărilor intracomunitare

.

”. Aceste sume sunt în general înregistrate în conturile societății la rubrica „vânzări”. În cazul produselor, cifra de afaceri poate fi determinată fără dificultăți, și anume prin identificarea fiecărui act comercial care implică un transfer de proprietate.

151.

În cazul serviciilor, metoda de calcul a cifrei de afaceri nu diferă în general de cea utilizată în cazul produselor. Consiliul Concurenței ține seama de cifra totală a vânzărilor. Cu toate acestea, calculul sumelor provenite din prestarea de servicii este mult mai complex, deoarece depinde de serviciul exact prestat și de dispozițiile economice

și

juridice

fundamentale

din

sectorul

în

cauză.

Atunci

când

o întreprindere prestează servicii integrale direct clientului, cifra de afaceri a întreprinderii implicate include suma totală a vânzărilor pentru prestarea de servicii în ultimul exercițiu financiar.

152.

În alte domenii, ar putea să fie necesar ca acest principiu general să fie adaptat la condițiile specifice ale unui anumit serviciu prestat. În anumite sectoare de activitate (precum turismul sau publicitatea), serviciul poate fi vândut prin intermediul unor furnizori 16 . Chiar dacă intermediarul facturează întreaga sumă

16

O întreprindere nu funcționează în mod normal ca intermediar în cazul în care vinde produse printr- un act commercial care implică un transfer de proprietate .

clientului final, cifra de afaceri a întreprinderii care funcționează ca intermediar poate consta exclusiv din suma comisioanelor pe care le încasează. Pentru pachetele de servicii turistice, suma totală plătită de clientul final se alocă tur- operatorului care utilizează agenția de turism ca rețea de distribuție. În cazul publicității, numai sumele primite (fără comision) constituie cifra de afaceri a canalelor de televiziune sau a revistelor, întrucât agențiile media, în calitate de intermediari, nu reprezintă un canal de distribuție pentru vânzătorii de spațiu publicitar, dar sunt alese de clienți, de exemplu acele întreprinderi care doresc să facă publicitate.

153.

Exemplele menționate arată că, datorită complexității serviciilor, pot apărea diverse situații și relații economice și juridice fundamentale care trebuie analizate cu atenție. În mod similar, în domenii precum creditele, serviciile financiare și asigurările, apar probleme speciale în calculul cifrei de afaceri.

2.

Cifra de afaceri „netă”

2.1.

Conceptul de cifra de afaceri (Q)

154.

Cifra de afaceri se calculează potrivit prevederilor

Legii contabilității nr. 82/1991 , republicată și a tuturor actelor normative emise în aplicarea acesteia. Din punct de vedere al tratamentului contabil, cifra de afaceri se regăsește în "Contul de profit și pierderi" din bilanțul contabil.

Așa cum este definită în art.64 alin.(1) din

lege , cifra de afaceri se referă în mod explicit la veniturile rezultate din vânzarea produselor și/sau prestarea serviciilor realizate de o întreprindere în cursul ultimului exercițiu financiar, din care se scad sume datorate cu titlul de obligații fiscale și valoarea contabilizată a exporturilor efectuate direct sau prin mandatar, inclusiv a livrărilor intracomunitare.

155.

În consecință, cifra de afaceri de care se ține seama este cifra de afaceri

„netă”, după deducerea unui număr de elemente specificate de lege. Scopul este de a ajusta cifra de afaceri, astfel încât să poată reflecta puterea economică reală a unei întreprinderi.

2.2.

Calculul cifrei de afaceri „interne”

156.

Cifra

de

afaceri

internă

din

cadrul

grupului,

respectiv

vânzările

între întreprinderile din cadrul grupului, nu se iau în calculul cifrei de afaceri a întreprinderii implicate care face parte din grupul respectiv. Scopul este de a exclude produsul relațiilor comerciale din interiorul unui grup, astfel încât să se țină seama de puterea economică reală a fiecărei entități sub forma cifrei de afaceri. În consecință, „sumele” luate în considerare reflectă numai acele tranzacții care au loc între grupul de întreprinderi, pe de o parte, și terțe părți, pe de altă parte.

157.

În acest sens, dubla contabilizare trebuie evitată în special în situația în care două sau mai multe întreprinderi implicate într-o concentrare economică au drepturi sau competențe în comun enumerate la pct.164 lit.b)

la o altă societate. În conformitate cu această dispoziție, trebuie exclusă cifra de afaceri rezultată din vânzarea de produse sau prestarea de servicii între societatea în comun și fiecare dintre întreprinderile implicate (sau orice altă întreprindere legată de unul dintre aceștia

în

sensul

pct.164).

În

ceea

ce

privește

societățile

în

comun

între întreprinderile implicate și părți terțe, în măsura în care cifra de afaceri a acestora se ia în considerare potrivit prevederilor pct.164 lit.b), după cum se prevede la pct. 168,

cifra

de

afaceri

generată

de

vânzările

dintre

societățile

în

comun

și

întreprinderea implicată (precum și întreprinderile implicate conform criteriilor prevăzute la pct.164) nu se ia în considerare.

Totuși, o situatie aparte poate apărea la calculul cifrei de afaceri a entității comerciale care a avut în trecut doar venituri generate de tranzacțiile intragrup. Acesta este în special cazul tranzactiilor care implică externalizarea serviciilor prin transferul unei activități comerciale (indiferent de modul de organizare a acesteia). În cazul în care o astfel de operațiune constituie o concentrare, potrivit prevederilor pct.22-24, cifra de afaceri se calculează pe baza cifrei de afaceri interne anterioare generată de activitatea comercială în cauză.

3.

Calculul cifrei de afaceri și conturi financiare

3.1.

Regula generală

158.

Consiliul Concurenței dorește să se bazeze pe cele mai corecte și sigure cifre disponibile. În general, Consiliul Concurenței se referă la conturile care sunt legate de cel mai apropiat exercițiu financiar la data efectuării tranzacției și care sunt auditate conform standardului aplicabil întreprinderii în cauză și obligatorii pentru exercițiul financiar relevant.

159.

Consiliul Concurenței evită să se bazeze pe conturile de gestiune și pe orice altă formă de conturi provizorii, sub rezerva cazurilor excepționale. În cazul în care o concentrare economică are loc în primele luni ale anului și conturile auditate nu sunt încă disponibile pentru cel mai recent exercițiu financiar, cifrele care urmează să fie luate în considerare sunt acelea care au legătură cu anul precedent. Acolo unde

există

o

divergență

importantă

între

două

contabilități,

datorită

unor modificări semnificative și permanente a societății implicate și, în special, când cifrele provizorii pentru anul recent au fost aprobate de consiliul de administrație, Consiliul Concurenței poate decide să ia în considerare aceste cifre.

3.2.

Ajustări după data ultimelor conturi auditate

160.

Sub rezerva aliniatelor anterioare, o ajustare trebuie întotdeauna să se facă pentru

a

justifica

modificările

permanente

din

realitatea

economică

a întreprinderilor implicate, precum preluările și înstrăinările care nu se reflectă sau se reflectă parțial în conturile auditate. Asemenea modificări trebuie să fie luate în considerare pentru a identifica adevăratele resurse care se concentrează și pentru a reflecta mai bine situația economică a întreprinderilor implicate. Aceste ajustări au o natură selectivă și nu pun în pericol principiul conform căruia stabilirea competenței Consiliului Concurenței se face utilizând un mecanism simplu și obiectiv, deoarece ajustările nu necesită o revizuire completă a conturilor auditate. Mai întâi, această ajustare se aplică doar achizițiilor, cesiunilor sau închiderii unei părți a activității comerciale realizate ulterior datei auditării conturilor. Acest lucru este relevant dacă o societate încheie o tranzacție cu privire la înstrăinarea sau la închiderea unei părți a activității comerciale oricând înainte de data relevantă pentru stabilirea competenței Consiliului Concurenței sau atunci când o asemenea înstrăinare sau închidere a activității comerciale este o condiție preliminară de funcționare. În acest caz, cifra de afaceri care urmează să fie atribuită acelei părți de activitate comercială trebuie scăzută din cifra de afaceri a părții care notifică după cum se arată în ultimele conturi auditate. Dacă se semnează un acord de vânzare a unei părți de activitate, dar vânzarea (cu alte cuvinte, executarea sa și transferul titlului legal acțiunilor sau activelor achiziționate) încă nu s-a încheiat, o asemenea modificare nu se ia în considerare, cu excepția cazului când vânzarea este o condiție prealabilă a operațiunii notificate. Cifra de afaceri a acelor

întreprinderi a căror achiziționare s-a încheiat ulterior pregătirii celor mai recente conturi auditate, dar înainte de data relevantă pentru stabilirea competenței Consiliului, trebuie adăugată la cifra de afaceri a unei societăți în vederea notificării.

161.

În al doilea rând, o ajustare poate fi necesară pentru achiziții, înstrăinări sau închiderea unora dintre activitățile comerciale care au avut loc în exercițiul financiar pentru care sunt întocmite conturile auditate. Dacă au loc achiziții, înstrăinări sau închideri ale unor activități comerciale în această perioadă, modificările resurselor economice se reflectă numai parțial în conturile auditate ale întreprinderii implicate. Deoarece cifra de afaceri a activităților comerciale achiziționate este inclusă în conturi numai din momentul achiziționării, aceasta nu se reflectă în cifra de afaceri anuală totală a activității achiziționate. Cifra de afaceri a activităților comerciale înstrăinate sau închise se mai poate include în conturile auditate până la momentul înstrăinării sau închiderii efective. În aceste cazuri, ajustările trebuie făcute pentru a elimina cifra de afaceri generată de activitățile comerciale cedate sau închise până la momentul separării și pentru a adăuga cifra de afaceri pe care au generat-o activitățile comerciale achiziționate în cursul anului până la momentul în care situațiile financiare s-au consolidat cu veniturile din aceste activități. Ca rezultat, cifra de afaceri a activităților comerciale cedate sau închise trebuie să fie exclusă integral, iar cifra de afaceri anuală totală a activităților comerciale achiziționate trebuie inclusă.

162.

Alți factori care afectează temporar cifra de afaceri, precum scăderea comenzilor pentru un produs sau o reducere a procesului de producție în perioada prealabilă tranzacției nu sunt luați în considerare la calculul cifrei de afaceri. Nu se face nicio ajustare a conturilor definitive în vederea integrării acestora.

4.

Atribuirea cifrei de afaceri în temeiul art. 14 și 66 din

lege

4.1.

Identificarea întreprinderilor a căror cifră de afaceri este luată în considerare

163.

În situația în care o întreprindere implicată într-o concentrare economică aparține unui grup, nu se va lua în considerare doar cifra de afaceri a întreprinderii respective, ci, potrivit prevederilor legii, pentru cifra sa de afaceri se va lua în considerare cifra de afaceri cumulată a întreprinderilor participante la acel grup, deci a întregului grup, în vederea stabilirii dacă pragurile valorice prevăzute de lege sunt atinse. Scopul este deci identificare a volumului total de resurse economice care sunt combinate în cadrul operațiunii, indiferent dacă activitățile economice sunt realizate direct de întreprinderea implicată sau dacă sunt realizate indirect prin intermediul întreprinderilor cu care întreprinderea implicată se află în legăturile prevăzute la pct.164.

164.

Fara a aduce atingere prevederilor art.64 alin.(2) din

lege , care se referă la achiziționarea de elemente de activ dintr-o întreprindere, pentru a constata dacă pragurile valorice prevăzute de

lege

sunt atinse, cifra de afaceri totală a întreprinderilor implicate va fi calculată prin cumularea cifrelor de afaceri ale membrilor grupului, după cum urmează:

a)

cifra de afaceri a întreprinderii implicate;

b)

cifrele de afaceri ale întreprinderilor la care întreprinderea implicată, în mod direct sau indirect:

i.

deține peste jumătate din capitalul social sau capitalul de exploata: sau

ii.

are competența de a exercita peste jumătate din drepturile de vot: sau

iii.

are competența de a numi peste jumătate din membrii consiliului de supraveghere sau consiliului de administrație; sau

iv.

ai organelor care reprezintă legal întreprinderile

sau are dreptul de a conduce activitățile întreprinderii;

c)

cifrele de afaceri ale întreprinderilor care dețin în întreprinderea implicată drepturile sau competențele enumerate la lit.b);

d)

cifrele de afaceri ale întreprinderilor în care o întreprindere prevăzută la lit.c) deține drepturile sau competențele enumerate la lit.b);

e)

cifrele de afaceri ale întreprinderilor în care două sau mai multe întreprinderi prevăzute la lit.a)-d) dețin împreună drepturile sau competențele enumerate la lit. b).

Astfel, în cazul apartenenței la un grup, la cifra de afaceri a întreprinderii direct implicate în operațiuni [lit.a)] se va adăuga, după caz:

-

cifra de afaceri a filialei sale [lit.b)];

-

cifra de afaceri a companiilor-mamă (de origine) [lit.c)];

-

cifra de afaceri a altor filiale ale companiilor-mamă [lit.d)]

și

-

cifra de afaceri a altor întreprinderi (societăți în comun), controlate de două sau mai multe întreprinderi aparținând grupului [lit.e)].

165.

Un exemplu grafic este următorul:

Întreprinderea implicată și grupul său

Întreprinderea implicată și grupul său:

a: Întreprinderea implicată 17

b: Filialele sale, societățile deținute în comun cu părți terțe (b3) și filialele acestora (b1 și b2)

17

Pentru grafic se consideră că societatea în comun este ea însăși întreprinderea implicată în conformitate cu criteriile stabilite la pct.140 (preluarea controlului de către o societate în comun cu deplină funcționalitate, care funcționează pe aceeași piață).

c: Societățile sale mamă și societățile mamă ale acestora (c1) d: Alte filiale ale societăților mamă ale întreprinderii implicate

e: Societăți deținute în comun de două (sau mai multe) societăți ale grupului

x: Parte terță

NOTĂ: literele folosite în exemplul grafic corespund literelor folosite la numerotarea paragrafelor care enumeră membrii grupului luați în considerare la calculul cifrei de afaceri.

166.

Drepturile sau competențele enumerate la pct.164 lit. b) (i)-(iii) se identifică în mod direct deoarece se referă la praguri cantitative. Aceste praguri sunt atinse dacă întreprinderea implicată deține mai mult de jumătate din capitalul social sau din capitalul de exploatare al altor întreprinderi, dacă deține mai mult de jumătate din drepturile de vot sau deține competența legală să numească mai mult de jumătate din membrii consiliului de administrație în alte întreprinderi. Pragurile sunt atinse și dacă întreprinderea implicată deține

de facto

competența de a exercita mai mult de jumătate din drepturile de vot ale ansamblului acționarilor sau competența de a numi mai mult de jumătate din membrii consiliului de administrație în alte întreprinderi.

167.

Dispozițiile prevăzute la pct.164 lit.b) (iv) se referă la dreptul de a conduce activitatea întreprinderii. Un astfel de drept există de exemplu, în baza unui acord de locațiune a activității comerciale sau în baza structurii organizaționale pentru asociatul comanditat principal într-o societate în comandită. „Dreptul de a conduce” poate decurge și din deținerea drepturilor de vot (singure sau în combinație cu acorduri contractuale, cum ar fi acordul acționarilor) care permite stabilirea strategiei unei întreprinderi, în baza unor elemente stabile de drept.

168.

Dreptul de a conduce cuprinde și situații în care întreprinderea implicată deține,

împreună

cu

părți

terțe,

dreptul

de

a

administra

activitatea

unei întreprinderi în comun. Considerentul fundamental este că întreprinderile care exercită controlul în comun au dreptul conjunct de a administra activitățile întreprinderii controlate, chiar dacă fiecare din acestea nu poate exercita individual aceste drepturi decât într-un sens negativ, adică sub forma drepturilor de veto. În exemplul respectiv, se ia în considerare întreprinderea (b3) care este controlată în comun de întreprinderea implicată (a) și de o terță parte (x) deoarece atât (a) cât și (x) au drept de veto în (b3) pe baza participațiilor egale în (b3) 18 . Potrivit prevederilor pct.164 lit.b) (iv), Consiliul Concurenței ia în considerare numai acele societăți în comun în care întreprinderea implicată și părțile terțe dețin drepturi

de jure , din care decurge un drept bine definit de exercitare a unor prerogative de administrare. Prin urmare, includerea societăților în comun se limitează la situațiile în care întreprinderea implicată și părțile terțe dețin dreptul de a gestiona în comun în baza unui acord, de exemplu un acord al acționarilor, sau la situațiile în care întreprinderea implicată și o parte terță dețin drepturi de vot egale, astfel încât acestea au dreptul de a numi un număr egal de membri în organele de decizie ale societății în comun.

169.

Tot astfel, dacă două sau mai multe societăți controlează în comun întreprinderea implicată, în sensul că este necesar acordul tuturor pentru a gestiona activitatea acesteia, se va include cifra de afaceri a fiecăreia dintre ele. În exemplul respectiv, se vor lua în considerare cele două societăți mamă (c) ale întreprinderii implicate (a) precum și societățile mamă ale acestora (c1 în exemplu).

18

Cu toate acestea, se ia în considerare doar jumătate din cifra de afaceri generată de b3, a se vedea pct.173.

170.

În situația în care societățile identificate potrivit prevederilor pct.164 au legături așa cum au fost acestea definite la pct.164 lit.b) (iv) cu alte întreprinderi, acestea

ar

trebui

luate

în

calcul.

În

exemplul

respectiv,

una

din

filialele întreprinderii implicate a (denumită b) are în schimb propriile sale filiale b1 și b2 și una din societățile mamă (denumită c) are propria sa filială (d).

171.

Pct.164 prevede criterii specifice pentru identificarea întreprinderilor a căror cifră de afaceri se atribuie întreprinderii implicate. Aceste criterii, inclusiv „dreptul de a conduce activitățile întreprinderii”, nu acoperă același domeniu ca noțiunea de

„control” potrivit prevederilor art.10 alin.(5) din

lege . Există diferențe între art.10 din

lege

și pct.164, aceste prevederi îndeplinind roluri diferite. Diferențele apar în principal la nivelul controlului

de facto . În timp ce în temeiul art.10 alin.(5) din

lege

chiar și o situație de dependență economică poate duce la preluarea

de facto

a controlului, în schimb, în temeiul pct.164 lit.b), o filială controlată unic se va lua în considerare în baza circumstanțelor factuale doar dacă se demonstrează în mod clar că întreprinderea implicată deține competența de a exercita mai mult de jumătate din drepturile de vot sau de a numi mai mult de jumătate din membrii consiliului de administrație. În ceea ce privește scenariile referitoare la controlul în comun, pct.164 lit.b) (iv) cuprinde acele scenarii în care întreprinderile care dețin controlul au dreptul de a conduce activitățile întreprinderii în temeiul drepturilor individuale de veto. Cu toate acestea, pct.164 nu va cuprinde situații în care controlul în comun rezultă din circumstanțele de fapt datorită intereselor comune puternice dintre diferiți acționari minoritari ai societății în comun, în funcție de participațiile acționarilor. Diferența este reflectată de faptul că pct.164 lit.b) (iv) se referă la dreptul de a conduce, și nu la o competență (sau putere) [lit.b) (ii) - (iii)] și se explică prin necesitatea de a fixa criterii precise pentru calculul cifrei de afaceri, astfel încât competența să fie ușor de verificat. Cu toate acestea, în temeiul art.10 alin.(5) din

lege,

întrebarea dacă o operațiune este concentrare economică poate fi cercetată de o manieră mult mai globală. În plus, situațiile de control unic negativ sunt acoperite numai în mod excepțional (doar dacă condițiile de la pct.164 lit.b) (i)-(iii) sunt îndeplinite în cazul respectiv); „dreptul de a conduce” potrivit prevederilor pct.164 lit.b) (iv) nu acoperă scenariile de control negativ. În sfârșit, pct.164 lit.b) (i), de exemplu, acoperă situațiile în care este posibil să nu existe

„control” în sensul art.10 alin.(5) din

lege .

4.2.

Alocarea cifrei de afaceri a întreprinderilor identificate

172.

În general, atâta timp cât criteriul de control prevăzut la pct.164 este îndeplinit, se va lua în considerare întreaga cifră de afaceri a filialei în cauză, indiferent de participația reală pe care întreprinderea implicată o deține la filială. În figura reprodusă la pct. 165, se ia în considerare întreaga cifră de afaceri a filialelor denumite (b) ale întreprinderii implicate (a).

173.

În cazul întreprinderilor în comun dintre două sau mai multe întreprinderi implicate, cifra de afaceri a întreprinderii în comun se va aloca în mod egal între întreprinderile implicate (în măsura în care cifra de afaceri este generată de activități cu terții, astfel cum s-a prevăzut la pct.157), indiferent de cota de capital social sau de drepturile de vot deținute de acestea.

174.

Așadar, în cazul în care două sau mai multe întreprinderi implicate într-o concentrare economică exercită controlul în comun asupra unei alte întreprinderi, la calculul cifrei de afaceri a întreprinderilor implicate nu se va lua în considerare nici cifra de afaceri aferentă vânzărilor de produse și/sau prestărilor de servicii efectuate între societatea în comun și fiecare dintre întreprinderile implicate și nici cifra de afaceri aferentă vânzărilor de produse și/sau prestărilor de servicii

efectuate între societatea în comun și oricare altă întreprindere legată prin control de oricare dintre societățile-mamă. Scopul acestei reguli este de a evita dubla înregistrare a cifrei de afaceri a întreprinderilor implicate. În ceea ce privește cifra de afaceri rezultată din vânzările de produse și prestările de servicii efectuate între societatea în comun și oricare tert, aceasta va fi repartizată în mod egal între întreprinderile

implicate

care

controlează

societatea

în

comun.

În

graficul exemplificat, se ia în considerare jumătate din cifra de afaceri a societății b3.

175.

Normele prevăzute la pct.164 trebuie să fie adaptate la situațiile ce implică o modificare de la controlul în comun la controlul unic, pentru a evita dubla înregistrare a cifrei de afaceri a societății în comun. Chiar dacă întreprinderea achizitoare are drepturi și competențe în societatea în comun care satisfac cerințele de la pct.164, cifra de afaceri a achizitorului trebuie calculată fără luarea în considerare a cifrei de afaceri a societății în comun, iar cifra de afaceri a societății în comun se determină prin eliminarea cifrei de afaceri a achizitorului.

4.3.

Alocarea cifrei de afaceri în cazul organismelor de plasament colectiv

176.

Societatea de administrare a investițiilor, potrivit prevederilor pct.12, preia în mod normal controlul indirect asupra societăților din portofoliu deținut de un organism de plasament colectiv înființat de aceasta. În același mod, se poate considera că societatea de administrare a investițiilor deține în mod indirect competențele și drepturile prevăzute la pct.164 lit.b), în special că deține competența de a exercita drepturile de vot deținute de fondul de investiții în societățile din portofoliu.

177.

O societate de administare a investițiilor poate înființa mai multe organisme de plasament

colectiv

cu

investitori

diferiți.

În

aceste

condiții,

societatea

de administare a investițiilor exercită un control în comun asupra diverselor organisme de plasament colectiv pe care le-a înființat, gestiunea comună a diferitelor organisme de plasament colectiv de către societatea de administrare a investițiilor fiind indicată adesea de o marcă comună pentru acestea.

178.

În consecință, o asemenea organizare a diferitelor organisme de plasament colectiv de către societatea de administare a investițiilor are drept rezultat faptul că cifra de afaceri a tuturor societăților din portofoliu deținute de organismele de plasament colectiv va fi luată în considerare pentru a evalua măsura în care sunt atinse pragurile privind cifra de afaceri prevăzute la art.14 din

lege,

atunci când societatea de administare a investițiilor preia controlul indirect asupra unei societăți din portofoliu prin intermediul unuia din organismele de plasament colectiv înființate de societatea de administare a investițiilor.

4.4.

Alocarea cifrei de afaceri pentru întreprinderile deținute de stat

179.

În ceea ce privește cifra de afaceri a întreprinderilor deținute de stat, este recomandabil să se evite discriminarea între sectorul public și cel privat. În sectorul public, calcularea cifrei de afaceri a unei întreprinderi implicate într-o concentrare economică necesită, prin urmare, luarea în considerare a întreprinderilor care formează o unitate economică cu putere independentă de decizie, indiferent de modul de deținere a capitalul sau de normele de supraveghere administrativă care se aplică. În consecință, pentru a calcula cifra de afaceri a întreprinderilor deținute de stat, se iau în considerare doar acele întreprinderi care aparțin aceleiași unități economice, care au aceeași putere independentă de decizie.

180.

Prin urmare, atunci când o societate deținută de stat nu constituie obiectul unei coordonări cu alte grupuri controlate de stat, aceasta trebuie să fie tratată ca un grup independent, iar cifra de afaceri a altor societăți deținute de stat nu trebuie luată în considerare. În situația în care mai multe întreprinderi publice țin de același centru independent de luare a deciziilor comerciale, cifra de afaceri a acelor întreprinderi va fi considerată ca parte a grupului întreprinderii implicate, în sensul pct.164.

V.

Alocarea geografică a cifrei de afaceri

181.

Pragurile valorice referitoare la cifra de afaceri sunt prevăzute la art.4 din

lege

și urmăresc identificarea cazurilor care sunt supuse controlului și trebuie notificate Consiliului Concurenței. Acestea impun ca cifra de afaceri să fie alocată geografic la nivel mondial și la nivel național.

Întrucât situațiile financiar-contabile auditate nu furnizează

adesea

o

defalcare

geografică

conform

acestor

cerințe,

Consiliul Concurenței se va baza pe cele mai bune cifre disponibile furnizate de întreprinderi. Localizarea cifrei de afaceri este determinată de localizarea clientului la data tranzacției. Cifra de afaceri va cuprinde produsele vândute și serviciile furnizate agenților economici sau clienților.

Regula generală

182.

Legea nu prevede discriminări între „produse vândute” și „servicii prestate” în cazul alocării geografice a cifrei de afaceri. În ambele cazuri, regula generală este că cifra de afaceri trebuie să fie atribuită locului în care se află clientul. Așadar, principiul fundamental presupune ca cifra de afaceri să fie atribuită locului unde există concurența cu furnizori alternativi. Acest loc este determinat în mod normal de locul în care operațiunea caracteristică prevăzută de contractul în cauză urmează să se realizeze, de exemplu locul în care serviciile sunt furnizate și produsele sunt distribuite. În cazul tranzacțiilor prin Internet, localizarea clientului este dificilă de realizat în momentul încheierii contractului prin Internet. Dacă produsul sau serviciul în sine nu este distribuit prin Internet, sunt evitate aceste dificultăți prin identificarea locului în care operațiunea caracteristică prevăzută de contractul în cauză se realizează. În continuare, vânzarea produselor și furnizarea serviciilor sunt tratate în mod separat deoarece prezintă trăsături diferite în ceea ce privește alocarea cifrei de afaceri.

Vânzarea de bunuri

183.

În ceea ce privește vânzarea bunurilor, pot apărea anumite situații în care locul unde clientul se află în momentul încheierii contractului de cumpărare este diferit de adresa de facturare și/sau de locul de livrare. În aceste situații, locul unde s-a încheiat contractul de cumpărare și locul de livrare sunt mult mai importante decât

adresa

de

facturare.

Deoarece

livrarea

este,

în

general,

operațiunea caracteristică pentru vânzarea bunurilor, locul de livrare poate avea prioritate față de locul unde se afla clientul în momentul încheierii contractului de cumpărare. Acest lucru va depinde după cum locul de livrare este considerat a fi locul unde se desfășoară concurența pentru vânzarea bunurilor sau concurența se desfășoară în locul de rezidență al clientului. În cazul vânzării de bunuri mobile, precum un autoturism, către un client final, locul în care autoturismul este livrat către client este decisiv, chiar dacă actul de vânzare-cumpărare s-a încheiat prin telefon sau prin internet.

184.

O situație specială este cea în care o societate multinațională are o strategie de achiziții și își procură toate bunurile printr-o singură sursă. Din moment ce o centrală de achiziții poate lua diferite forme, este necesar să se ia în considerare forma concretă a acesteia, întrucât aceasta determină modul de alocare a cifrei de afaceri. În situația în care bunurile sunt cumpărate și distribuite de către organizații centrale de achiziție, iar ulterior sunt redistribuite intern, în cadrul grupului, spre diferite uzine, cifra de afaceri este alocată doar pieței geografice în care își are sediul centrala de achiziții. În această situație, concurența se desfășoară în locul unde își are sediul centrala de achiziții și tot aici are loc operațiunea caracteristică în temeiul contractului de vânzare-cumpărare. Această situație este diferită de cazul legăturilor directe dintre vânzător și diversele filiale. Acesta este cazul în care organizația centrală de achiziționare încheie un contract cadru, dar se fac comenzi individuale și se distribuie produsele direct către filialele din piețe geografice diferite, precum și cazul în care comenzile individuale se realizează prin centrala de achiziții, dar produsele se distribuie direct către filiale. În ambele cazuri, cifra de afaceri se va aloca diferitelor piețe geografice în care își au sediul filialele, indiferent dacă

organizația

centrală

de

achiziționare

sau

filialele

primesc

facturile

și efectuează plățile. Motivul este că în ambele cazuri există concurență cu furnizori alternativi în ceea ce privește distribuția produselor către filiale, chiar dacă contractul este încheiat la nivel central. În primul caz, filialele decid pe cont propriu cantitățile ce vor fi distribuite, element esențial pentru concurență.

Furnizarea de servicii

185.

În ceea ce privește serviciile, este relevant locul furnizării acestora către client. În general, serviciile ce conțin elemente transfrontaliere se împart în trei categorii generale. Prima categorie cuprinde situațiile în care furnizorul de servicii se deplasează, a doua categorie situațiile în care clientul se deplasează. A treia categorie cuprinde acele situații în care se furnizează un serviciu fără ca furnizorul de servicii sau clientul să se deplaseze. În primele două categorii, cifra de afaceri generată va fi alocată locului de destinație al celui care se deplasează, adică locului în care serviciul este efectiv furnizat clientului. În a treia categorie, cifra de afaceri este alocată în general locului unde se află clientul. În ceea ce privește sursele de aprovizionare centrale ale serviciilor, principiile prevăzute pentru cumpărarea de bunuri la nivel central se aplică în mod analog.

186.

Un exemplu pentru prima categorie este situația în care o societate nerezidentă furnizează servicii speciale de asistență tehnică pentru avioane către un transportator din România. În această situație, furnizorul de servicii se deplasează în România, acolo unde serviciul este furnizat efectiv și unde există concurența pentru acest serviciu. Dacă un turist român închiriază o mașină sau face rezervări la un hotel din afara țării, această situație se încadrează în a doua categorie, deoarece serviciul este furnizat în afara României și concurența se desfășoară între societățile hoteliere și cele de închirieri mașini din destinația aleasă. Cu toate acestea, cazul este diferit pentru pachetele de servicii turistice. Pentru acest tip de servicii turistice, serviciul începe cu vânzarea pachetului printr-o agenție de voiaj în locul unde se află clientul și concurența privind vânzarea serviciilor turistice prin agenții de voiaj are loc la nivel local, ca și în cazul comerțului cu amănuntul, chiar dacă segmente din acest serviciu sunt furnizate în mai multe locuri aflate la distanță. Prin urmare, cazul acesta se încadrează în a treia categorie și cifra de afaceri generată va fi alocată locului unde se află clientul. A treia categorie mai cuprinde și cazuri precum furnizarea de programe de calculator sau distribuția de filme produse în afara României, dar distribuite unui client din România, astfel încât serviciul este furnizat efectiv clientului în interiorul României.

187.

Cazurile referitoare la transportul de mărfuri sunt diferite, deoarece clientul căruia îi sunt furnizate serviciile respective nu se deplasează, dar serviciul de transport este furnizat clientului la locul unde se află acesta. Aceste cazuri se încadrează în cea de-a treia categorie și locul unde se află clientul este criteriul relevant pentru alocarea cifrei de afaceri.

188.

În situațiile din sectorul telecomunicațiilor, calificarea serviciilor de terminare a apelurilor ridică probleme. Deși terminarea apelului pare să se încadreze în a treia categorie, există motive pentru a le trata diferit. Serviciile de terminare a apelului sunt furnizate, de exemplu, în situații în care un apel, inițiat în rețeaua unui operator național, este terminat în afara teritoriului României. Deși nici operatorul național, nici cel din afara României nu se deplasează, semnalul se deplasează și serviciul este furnizat de rețeaua operatorului din afara teritoriului României, în statul respectiv, operatorului național. Tot în acest loc se produce și concurența (dacă există). Prin urmare, cifra de afaceri se va considera ca o cifră de afaceri realizată în afara României 19 .

Sectoare specifice

189.

Anumite sectoare impun probleme specifice în ceea ce privește alocarea geografică a cifrei de afaceri. Acestea vor fi tratate în continuare, în secțiunea VII.

VI.

Conversia cifrei de afaceri în euro

190.

Atunci când valorile cifrelor de afaceri se convertesc în EURO se acordă atenție cursurilor de schimb utilizate. Echivalentul în lei se calculează la cursul de schimb comunicat de Banca Națională a României, valabil pentru ultima zi a exercițiului financiar din anul anterior realizării operațiunii.

191.

Procedura nu este diferită atunci când o companie efectuează vânzări în mai multe monede. Cifra totală de afaceri prezentată în conturile consolidate auditate și în moneda de raportare a respectivei companii se convertește în EURO la cursul de schimb comunicat de Banca Națională a României, valabil pentru ultima zi a exercițiului financiar din anul anterior realizării operațiunii.

VII.

Dispoziții privind instituțiile de credit, alte instituții financiare și societățile de asigurare

1.

Domeniu de aplicare

192.

Datorită naturii specifice a acestui sector, art.65 din

lege

include dispoziții specifice pentru calcularea cifrei de afaceri a instituțiilor de credit și a altor instituții financiare, precum și a societăților de asigurare.

193.

Pentru a defini termenii „instituții de credit și alte instituții financiare” în general, Consiliul Concurenței folosește în practica sa, definițiile prevăzute de reglementările aplicabile în sectorul bancar. Astfel, potrivit dispozițiilor

OUG nr. 98/2006 privind supravegherea suplimentară a instituțiilor de credit, a societăților de asigurare și/sau de reasigurare, a societăților de servicii de investiții financiare și

19

Acest lucru nu afectează cifra de afaceri pe care operatorul de telefonie național o generează în legătură cu propriul său client prin acest apel.

a societăților de administrare a investițiilor dintr-un conglomerat financiar

și ale

OUG nr. 99/2006 privind instituțiile de credit și adecvarea capitalului 20

:

I.

instituție de credit

înseamnă:

a)

o entitate a cărei activitate constă în atragerea de depozite sau de alte fonduri rambursabile de la public și în acordarea de credite în cont propriu;

b)

o entitate, alta decât cea prevăzută la lit. a), care emite mijloace de plată în formă de monedă electronică;

II.

instituție financiară

înseamnă o entitate, alta decât o instituție de credit, a cărei activitate principală constă în dobândirea de participații în alte entități sau în desfășurarea uneia sau mai multora dintre activitățile următoare:

a)

acordare de credite, incluzând printre altele: credite de consum, credite ipotecare, factoring cu sau fără regres, finanțarea tranzacțiilor comerciale, inclusiv forfetare;

b)

leasing financiar;

c)

servicii de plată așa cum sunt definite la art.8 din OUG nr. 113/2009 privind serviciile de plată;

d)

emiterea și administrarea altor mijloace de plată, cum ar fi cecuri, cambii și bilete la ordin, în măsura în care nu se încadrează la lit. c);

e)

emitere de garanții și asumare de angajamente;

f)

tranzacționare în cont propriu și/sau pe contul clienților, în condițiile legii, cu:

1.

instrumente ale pieței monetare, cum ar fi: cecuri, cambii, bilete la ordin, certificate de depozit;

2.

valută;

3.

contracte futures și options financiare;

4.

instrumente având la bază cursul de schimb și rata dobânzii;

5.

valori mobiliare și alte instrumente financiare transferabile;

g)

participare la emisiunea de valori mobiliare și alte instrumente financiare, prin subscrierea și plasamentul acestora ori prin plasament și prestarea de servicii legate de astfel de emisiuni;

h)

servicii de consultanță cu privire la structura capitalului, strategia de afaceri și alte aspecte legate de afaceri comerciale, servicii legate de fuziuni și achiziții și prestarea altor servicii de consultanță;

i)

administrare de portofolii și consultanță legată de aceasta;

j)

custodie și administrare de instrumente financiare;

k)

intermediere pe piața interbancară.

2.

Calculul cifrei de afaceri

20

OUG nr. 98/2006 privind supravegherea suplimentară a instituțiilor de credit, a societăților de asigurare și/sau de reasigurare, a societăților de servicii de investiții financiare și a societăților de administrare a investițiilor dintr-un conglomerat financiar

și

OUG nr. 99/2006 privind supravegherea suplimentară a instituțiilor de credit, a societăților de asigurare și/sau de reasigurare, a societăților de servicii de investiții financiare și a societăților de administrare a investițiilor dintr-un conglomerat financiar

și

OUG 99/2006 privind instituțiiile de credit și adecvarea capitalului

194.

Articolul 65

din

lege

prevede metodele de calculare a cifrei de afaceri pentru instituțiile de credit și alte instituții financiare, precum și pentru societățile de asigurare.

De regulă, în cazul instituțiilor de credit și a altor instituții financiare, se vor avea în vedere următoarele elemente de venit, după deducerea impozitelor și a taxelor legate direct de acestea

:

i.

venituri din dobânzi și venituri asimilate;

ii.

venituri din valori mobiliare:

a)

venituri din acțiuni și din alte valori mobiliare;

b)

venituri din participații;

c)

venituri din acțiunile deținute la întreprinderile afiliate.

iii.

comisioane de încasat;

iv.

profitul net din operațiunile financiare;

v.

alte venituri din exploatare.

2.1.

Calculul cifrei de afaceri a instituțiilor de credit și financiare (altele decât holdingurile financiare)

2.1.1.

Generalități

195.

În cazul instituțiilor de credit și al altor instituții financiare nu există, în mod normal, dificultăți specifice în aplicarea criteriului venitului bancar la definirea cifrei de afaceri la nivel mondial sau național. Pentru alocarea geografică a cifrei de afaceri în general se aplică principiul conform căruia cifra de afaceri se alocă sucursalei sau diviziei înființate în România care primește venitul în cauză.

2.1.2.

Cifra de afaceri a societăților financiare nebancare, inclusiv a societăților de leasing

196.

Potrivit reglementărilor aplicabile în materie, instituțiile financiare nebancare sunt entități, altele decât instituțiile de credit, ce desfășoară activitate de creditare cu titlu profesional, în condițiile prevăzute de lege.

Instituțiile financiare nebancare pot desfășura următoarele activități de creditare 21 :

a)

acordare de credite, incluzând, fără a se limita la: credite de consum, credite ipotecare, credite imobiliare, microcredite, finanțarea tranzacțiilor comerciale, operațiuni de factoring, scontare, forfetare;

b)

leasing financiar;

c)

emitere de garanții, asumare de angajamente de garantare, asumare de angajamente de finanțare;

d)

acordare de credite cu primire de bunuri în gaj, respectiv amanetare prin case de amanet;

21

Conform prevederilor

Legii nr. 93/2009 privind instituțiile financiare nebancare , publicată în Monitorul Oficial 259 din 21.04.2009

e)

acordare de credite către membrii asociațiilor fără scop patrimonial organizate pe baza liberului consimțământ al salariaților/pensionarilor, în vederea sprijinirii prin împrumuturi financiare a membrilor lor de către aceste entități, organizate sub forma juridică a caselor de ajutor reciproc;

f)

alte forme de finanțare de natura creditului.

În cadrul derulării activității de creditare, instituțiile financiare nebancare pot emite și administra carduri de credit pentru clienți și pot desfășura activități legate de procesarea tranzacțiilor cu acestea, cu respectarea reglementărilor în domeniu.

De asemenea, instituțiile financiare nebancare pot desfășura activități conexe și auxiliare legate de realizarea activităților de creditare sau de funcționarea entității.

Societățile de leasing

197.

Există

o

deosebire

fundamentală

între

leasingul

financiar

și

leasingul operațional. În general, leasingul financiar este încheiat pe perioade mai lungi decât leasingul

operațional

și

dreptul

de

proprietate

este

transferat,

de

regulă, utilizatorului la scadența perioadei de leasing, prin intermediul unei opțiuni de cumpărare prevăzute de contractul de leasing. Din contră, în cazul leasingului operațional, dreptul de proprietate nu este transferat utilizatorului, iar costurile de întreținere, reparație și asigurare ale echipamentului închiriat sunt incluse în ratele de leasing. Prin urmare, leasingul financiar funcționează ca un credit prin care locatorul permite utilizatorului să cumpere un anumit activ.

198.

După cum s-a menționat anterior, o societate având drept obiect principal de activitate leasingul financiar este o instituție financiară în sensul prevederilor art.65 din

lege , iar cifra sa de afaceri se calculează în conformitate cu normele specifice prevăzute în această dispoziție. În acest caz, se vor lua în considerare toate ratele din contractele de leasing financiar, cu excepția rambursării; vânzarea ratelor de leasing viitoare la începutul contractului în scopul refinanțării nu va fi luată în considerare.

199.

Activitățile de leasing operațional nu sunt considerate ca fiind desfășurate de instituții financiare și prin urmare, se aplică normele generale de calcul al cifrei de afaceri prevăzute la art.64 din

lege .

2.2.

Societăți de asigurare

200.

Pentru a măsura cifra de afaceri a societăților de asigurare, art.65 din

lege

prevede că aceasta este înlocuită cu valoarea primelor brute încasate sau de încasat, conform contractelor de asigurări încheiate de către sau în numele societăților de asigurare, inclusiv a primelor plătite reasigurătorilor, după deducerea impozitelor si a taxelor percepute asupra cuantumului primelor individuale de asigurare sau a volumului total al acestora. Acestea reprezintă suma primelor încasate, inclusiv primele de reasigurare încasate în cazul în care întreprinderea implicată desfășoară activități în domeniul reasigurărilor. Primele de reasigurare cedate

reasiguraților,

și

anume

toate

sumele

plătite

și

plătibile

de

către întreprinderea implicată pentru a obține acoperirea prin reasigurare, sunt doar costuri legate de acoperirea asigurării și nu vor fi deduse din primele brute emise.

201.

Primele ce trebuie luate în considerare se referă atât la noile contracte de asigurare încheiate în cursul exercițiului financiar în cauză, dar și la toate primele legate de contracte încheiate în cursul exercițiilor precedente, dar care se execută în timpul perioadei de referință.

202.

În general, pentru a constitui rezervele necesare care să permită plata despăgubirilor, societățile de asigurare dețin un portofoliu de investiții în acțiuni și

în titluri de valoare purtătoare de dobândă, terenuri și alte active care generează un venit anual. Venitul anual care provine din aceste surse nu este considerat drept cifră de afaceri pentru societățile de asigurare în temeiul art.65 din

lege . Cu toate acestea, trebuie să se facă o distincție între investițiile exclusiv financiare, care nu conferă societăților de asigurare drepturile și competențele prevăzute la pct.164, și acele participații care îndeplinesc criteriile prevăzute la pct.164 lit.b). În ultimul caz, pct.164 devine incident, iar cifra de afaceri a respectivei întreprinderi trebuie adăugată la cifra de afaceri a societății de asigurare, în vederea stabilirii pragurilor prevăzute de

lege .

2.3.

Holdinguri financiare

203.

În calitate de o „altă instituție financiară” în sensul art.65 din

lege , cifra de afaceri a unui holding financiar se calculează în conformitate cu normele specifice prevăzute în lege. Potrivit prevederilor pct. 200-201 pentru societățile de asigurare, se aplică dispozițiile pct.164 la acele participații care îndeplinesc criteriile prevăzute la pct.164 lit.b). Prin urmare, cifra de afaceri a unui holding financiar se calculează potrivit prevederilor art.65 din

lege , dar poate fi necesară cumularea cu cifra de afaceri a întreprinderilor incluse în categoriile enumerate la pct.164 (denumite

„societățile enumerate la pct.164”) 22 .

204.

În practică, trebuie să se țină seama în primul rând de cifra de afaceri (neconsolidată) a holdingului financiar. Apoi se adaugă cifra de afaceri a societăților enumerate la pct.164, deducându-se inclusiv dividendele și alte venituri distribuite holdingurilor financiare de către aceste societăți. Exemplul următor ilustrează acest tip de calcul:

P&L

1. Cifra de afaceri din activități financiare (contul neconsolidat profit

și pierderi)

3

000

2. Cifra de afaceri din activități de asigurare [societăți enumerate la art.65 din

lege

] (prime brute emise)

300

3. Cifra de afaceri din activitățile industriale [societăți enumerate la pct.164]

2

000

4. Deducerea dividendelor și a altor venituri provenite de la societățile enumerate la pct.164 societățile 2 și 3

200

Cifra totală de afaceri a holdingului financiar și a grupului acestuia

5

100

205.

În astfel de calcule, se poate dovedi necesară luarea în considerare a unor norme contabile diferite. Deși această considerație se aplică oricărui tip de întreprindere implicată, în cazul holdingurilor financiare 23

regula menționată este de o importanță particulară. În aceste cazuri, este necesară o examinare riguroasă a numărului și a diversității întreprinderilor controlate și a gradului de control exercitat de holding asupra filialelor, societăților afiliate și a altor societăți la care este acționar.

206.

Calcularea cifrei de afaceri a holdingurilor financiare, astfel cum a fost descrisă anterior, se poate dovedi dificilă în practică. Prin urmare, aplicarea strictă și

22

Principiile pentru holdingurile financiare se pot aplica într-o anumită măsură societăților de administrare a fondurilor.

23

A se vedea, de exemplu, practica comunitară în materie, cazul IV/M.166 – Torras/Sarrió, din 24 februarie 1992.

detaliată a metodei în cauză este necesară numai în acele cazuri în care există probabilitatea ca cifra de afaceri a unui holding financiar să fie aproapiată de pragurile prevăzute de

lege ; în alte cazuri, este evident că cifra de afaceri este departe de pragurile prevăzute de

lege

și, prin urmare, conturile publicate sunt suficiente pentru stabilirea competenței Consiliului Concurenței.

207.

La data intrării în vigoare a prezentelor instrucțiuni, se abrogă orice dispoziții contrare în materie de concentrări economice.