Decizia nr. 168/2002

Plenul Consiliului Concurentei,

I. în baza:

1.

Decretului nr. 1.075/2001

privind numirea membrilor Consiliului Concurentei;

2. prevederilor

Legii concurentei nr. 21/1996 , publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 88 din 30 aprilie 1996;

3. prevederilor Regulamentului de organizare, funcționare și procedura al Consiliului Concurentei, publicat în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 50 bis din 25 martie 1997;

4. prevederilor Regulamentului pentru aplicarea prevederilor

art. 5 și 6 din Legea concurentei nr. 21/1996 , privind practicile anticoncurentiale, publicat în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 116 bis din 9 iunie 1997;

5. Instrucțiunilor cu privire la definirea pieței relevante, în scopul stabilirii părții substanțiale de piața, publicate în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 57 bis din 4 aprilie 1997;

6. plângerii formulate de către Societatea Naționala de Telecomunicații "Romtelecom" - S.A. la data de 8 octombrie 1999*1) , prin care aceasta a sesizat Consiliului Concurentei faptul ca, datorită clauzei de nonconcurenta prevăzute la art. 10.2 din contractul de societate al Societății Comerciale "Global One Communications România" - S.A. (denumita în continuare GOCR), în care Societatea Naționala de Telecomunicații "Romtelecom" - S.A. este actionara, este împiedicată să efectueze activități sau investiții de capital pe piața de transmisie a datelor prin pachete, obiect de activitate al GOCR;

-----------

*1) Nr. 102/01/1.032 din 6 octombrie 1999, înregistrată la Consiliul Concurentei cu nr. RG-1.035 din 8 octombrie 1999.

7. investigatiei declansate în baza Ordinului președintelui Consiliului Concurentei nr. 102/1999;

8. raportului de investigatie prezentat Consiliului Concurentei de către raportor, precum și a celorlalte piese din dosar;

9. faptului ca au fost îndeplinite procedura de transmitere a raportului de investigatie părților implicate pentru luarea la cunoștința și formularea de observații și procedura de citare pentru audierea părților în Plenul Consiliului Concurentei, la data de 10 aprilie 2002;

10. observațiilor la raportul de investigatie, transmise Consiliului Concurentei de către părțile implicate;

11. declarațiilor făcute în timpul audierii din data de 10 aprilie 2002 de către reprezentanții legali ai părților implicate, precum și a documentelor depuse de către părțile implicate după audiere;

12. faptului ca a fost întrunită condiția de cvorum de minimum 7 membri pentru ca Plenul Consiliului Concurentei să poată delibera și decide în mod valabil,

II. având în vedere ca:

1. La data de 8 octombrie 1999 Societatea Naționala de Telecomunicații "Romtelecom" - S.A.*2) (denumita în continuare Romtelecom) a depus la Consiliul Concurentei o plângere, prin care aceasta societate a sesizat Consiliului Concurentei faptul ca, datorită clauzei de nonconcurenta prevăzute la art. 10.2 din contractul de societate al GOCR*3), în care Romtelecom este actionara, este împiedicată să efectueze activități sau investiții de capital pe piața de transmisie a datelor prin pachete, obiect de activitate al GOCR; astfel, Romtelecom a solicitat Consiliului Concurentei un punct de vedere relativ la aceasta clauza de nonconcurenta din contractul de societate al GOCR, în raport cu prevederile

art. 5 din Legea nr. 21/1996 .

Concret, clauza contractuală de nonconcurenta avea următorul conținut:

"Părțile își interzic, începând de la semnarea prezentului contract, crearea sau participarea sub indiferent ce forma în domeniul de activitate al societății efective sau programate pe termen scurt, direct sau indirect în România, în societăți concurente celei care face obiectul prezentului contract. Părțile la prezentul contract își interzic de asemenea să facă concurenta, direct sau indirect, societății atâta vreme cat vor deține acțiuni ale acestei societăți și pe o durată de 5 ani de la data la care vor inceta să fie acționari."

-------------

*2) Sediul social: Bd. Libertății nr. 14, sectorul 5, București; nr. de înregistrare la Oficiul registrului comerțului: J/40/8.926/1997.

*3) Sediul social: bd. Dimitrie Pompei nr. 9-9A, sectorul 2, București, cod 72326; nr. de înregistrare la Oficiul registrului comerțului: J/40/9.171/1993.

2. GOCR a fost înființată, ca societate pe acțiuni, la data de 1 februarie 1993, având ca acționar majoritar firma Transpac - S.A. (99,44%). Regia Autonomă "Romtelecom" detinea la data infiintarii GOCR 0,04% din capitalul social. La aceeași dată (1 februarie 1993), în baza unei convenții de cooperare încheiate între Transpac și Regia Autonomă "Romtelecom", Transpac a cesionat către Regia Autonomă "Romtelecom" 48,94% din capitalul social al GOCR.

Conform acestei convenții de cooperare Regia Autonomă "Romtelecom" se obliga:

- sa nu întreprindă direct/indirect nici o activitate concurenta față de GOCR;

- să obțină în beneficiul GOCR licentele de operator, în particular cele relative la transmisiile de date prin pachete și serviciile cu valoare adăugată aferente;

- sa pună la dispoziție GOCR liniile interioare pentru ca aceasta să poată proceda la construirea rețelei sale;

- GOCR urma sa beneficieze de tratamentul clientului cel mai favorizat pentru toate prestațiile pe care Regia Autonomă "Romtelecom" le făcea în beneficiul GOCR.*4)

Achitarea prestațiilor și a angajamentelor asumate de Regia Autonomă "Romtelecom" se efectua de către Transpac sub forma cedarii de acțiuni ale societății GOCR.

Durata acestei convenții era de 10 ani de la semnare, cu posibilitatea prelungirii în mod tacit pentru o perioadă similară, în situația în care nici una dintre părți nu o rezilia. Pe cale de consecința, aceasta convenție expira la data de 1 februarie 2003, dacă părțile contractante nu o prelungeau în mod tacit.

-------------

*4) Atât GOCR, cat și Romtelecom au menționat ca aceasta prevedere nu s-a aplicat, relațiile dintre cei doi operatori realizandu-se în condiții comerciale normale.

3. Ulterior, în cursul lunii ianuarie 1996, au avut loc 3 operațiuni de cesionare de acțiuni ale GOCR, în urma cărora acționarul majoritar Transpac (ce detinea 50,5% din capitalul social al GOCR) a fost înlocuit pe rând de către COGECOM - Franța (5 ianuarie), Atlas - Belgia (18 ianuarie) și, în final, de către Global One Communications Holding BV - Olanda, denumita în continuare GOCH BV (31 ianuarie). În perioada 31 ianuarie 1996-5 aprilie 2001 structura capitalului social al GOCR a fost următoarea:

- GOCH BV*5) - 50,5%;

- Regia Autonomă "Romtelecom" - 48,98%;

- 3 persoane fizice - 0,52%.

-------------

*5) Sediul: Olanda, Hoofddorp, Strawinskylaan 2001, 1077zz, Amsterdam; nr. de înregistrare la Registrul comerțului din Amsterdam: 33276922.

4. Regia Autonomă "Romtelecom" a menționat ca datorită acestei clauze este practic împiedicată să efectueze activități sau investiții de capital pe piața de transmisie a datelor prin pachete, obiect de activitate al GOCR, invocand prevederile

art. 54 din Legea nr. 21/1996 , conform cărora sunt nule de drept orice clauze contractuale ce se raportează la o practica anticoncurentiala prohibita prin art. 5 din același act normativ.

5. Președintele Consiliului Concurentei, prin Ordinul nr. 102/1999, a declansat investigatie pentru analizarea compatibilitatii acestei clauze cu prevederile

art. 5 din Legea nr. 21/1996 .

6. În acest context Romtelecom a înaintat Consiliului Concurentei, la data declanșării investigatiei pentru analiza compatibilitatii clauzei de nonconcurenta cu prevederile

art. 5 din Legea nr. 21/1996 , o cerere pentru certificarea prealabilă de către Consiliul Concurentei a neinterventiei.

Conform art. 3 alin. (1) din Regulamentul pentru aplicarea prevederilor

art. 5 și 6 din Legea concurentei nr. 21/1996

privind practicile anticoncurentiale (numit în cele ce urmează Regulament), intitulat "Procedura de certificare prealabilă de către Consiliul Concurentei că nu exista temei pentru intervenție în baza art. 5 alin. (1) sau art. 6 din lege", înainte de a stabili o înțelegere, decizie de asociere sau practica concertata, agenții economici implicați pot solicita Consiliului Concurentei o certificare prealabilă că nu exista motiv pentru intervenție în baza art. 5 alin. (1) din legea de mai sus cu privire la comportamentul concurential preconizat.

După cum rezultă din economia textului legal, o premisa esențială pentru certificarea neinterventiei de către Consiliul Concurentei este aceea ca aceasta cerere să fie anterioară recurgerii la comportamentul concurential respectiv. În cazul de fața clauza de nonconcurenta a operat de la momentul infiintarii GOCR, respectiv anul 1993, iar cererea de neinterventie a fost înaintată de către Romtelecom la data de 8 noiembrie 1999, deci la 6 ani de la data convenirii acesteia și la 2,5 ani de la data intrării în vigoare a

Legii nr. 21/1996 . În concluzie, nefiind îndeplinită premisa esențială cerută de prevederile legale pentru ca instituția Consiliului Concurentei să poată certifica neinterventia sa, deci să poată parcurge pasii procedurali ulteriori (solicitarea completării cererii, data efectivă a cererii), Consiliul Concurentei nu a dispus de baza legală în temeiul căreia să urmeze procedura standard prevăzută de regulament. Mai mult, trebuie menționat ca cererea de certificare

prealabilă a neinterventiei a fost depusa de Romtelecom la data de 8 noiembrie 1999, la 30 de zile după depunerea la data de 8 octombrie 1999 de către aceeași societate, la Consiliul Concurentei, a unui document prin care se autodenunta ca, în calitate de acționar în GOCR, a consimțit la stipularea unei clauze de nonconcurenta în contractul de societate al acesteia. De asemenea:

- Romtelecom a menționat ca, datorită acestei clauze, este practic împiedicată să efectueze activități sau investiții de capital pe piața de transmisie a datelor prin pachete, obiect de activitate al GOCR;

- Romtelecom a făcut apel, pe de o parte, la prevederile

art. 5 din Legea nr. 21/1996 , în conformitate cu care sunt interzise orice înțelegeri, exprese sau tacite, între agenți economici, precum și orice decizii de asociere ori practici concertate între aceștia care au sau pot avea ca obiect/efect denaturarea, restrangerea sau împiedicarea concurentei, și, pe de altă parte, la prevederile

art. 54 din Legea concurentei nr. 21/1996 , conform cărora sunt nule de drept orice clauze contractuale ce se raportează la o practica anticoncurentiala prohibita prin art. 5 din aceeași lege;

- în autodenunt Romtelecom precizează: "Va rugăm sa ne comunicați dacă aceasta clauza contractuală contravine Legii concurentei sau altor dispoziții legale și, deci, dacă este lovită de nulitate absolută."

Conform art. 46 din legea menționată, la primirea unei cereri ce denunta o practica anticoncurentiala Consiliul Concurentei examinează dacă aceasta prezintă suficient temei de fapt și de drept pentru a justifica declanșarea unei investigații și, în cazul în care nu prezintă temei, Consiliul o respinge în termen de 30 de zile de la data înregistrării cererii. Conform aceleiași legi, în termenul legal de 30 de zile, deci la data de 8 noiembrie 1999, președintele Consiliului Concurentei, în baza notei Departamentului servicii, a emis Ordinul nr. 108/1999, prin care a decis declanșarea investigatiei în speta.

Ulterior emiterii ordinului de mai sus, dar în aceeași zi, Romtelecom a înaintat o cerere pentru certificarea prealabilă a neinterventiei, menționând în cuprinsul cererii, la capitolul "Motivul cererii", ca la data intrării în vigoare a clauzei de nonconcurenta nu era în vigoare Legea concurentei, care interzice în art. 5 orice înțelegeri între agenți economici care au ca obiect sau pot avea ca efect restrangerea concurentei. Mai mult, în cuprinsul acelei cereri Romtelecom invoca art. 54 din aceeași lege, menționând ca nerespectarea art. 5 atrage nulitatea absolută a clauzei contractuale menționate. Romtelecom a menționat, de asemenea, ca, datorită acestei clauze, este practic împiedicată să efectueze activități sau investiții de capital pe piața de transmisie a datelor prin pachete, obiect de activitate al GOCR.

Deci Romtelecom nu a înaintat Consiliului Concurentei o cerere de neinterventie clasica, în care să îi dovedească acestuia, conform pct. 9.2 din cap. III din Formularul de solicitare a neinterventiei, "de ce acordul nu are ca obiect sau ca efect restrangerea, împiedicarea ori denaturarea concurentei pe piața românească". Dimpotriva, Romtelecom arata ca aceasta clauza o împiedica "să efectueze, sub indiferent ce forma, activități sau investiții de capital pe piața de transmisie a datelor prin pachete".

7. În concluzie, pe lângă faptul că nu a îndeplinit condiția esențială cerută de reglementările legale de a fi prealabilă, cererea Romtelecom nu a putut fi calificată ca fiind o cerere de neinterventie, întrucât nu a avut obiectul prevăzut de dispozițiile legale, ci ca o cerere prin care denunta o practica anticoncurentiala la care a fost parte (autodenunt). Consiliul Concurentei a declansat investigatia în cadrul termenului legal de 30 de zile de la data primului autodenunt al Romtelecom și nu ca urmare a celui de-al doilea autodenunt al acesteia, făcut în cadrul unei asa-numite cereri de certificare prealabilă a neinterventiei.

Aceasta asa-numita cerere de certificare prealabilă a neinterventiei a fost însă conexata cu investigatia deja declansata de către Consiliul Concurentei în cauza, a fost considerată ca un al doilea autodenunt al Romtelecom, care, în plus, oferea și date suplimentare despre piața pe care activa GOCR. Din aceste motive procedura parcursă ulterior a fost cea de investigatie.

8. Părțile contractante sunt cele ce corespundeau structurii de actionariat a GOCR existente la data intrării în vigoare a

Legii nr. 21/1996

(1 februarie 1997):

- Societatea Naționala de Telecomunicații "Romtelecom" - S.A.;

- Global One Communications Holding BV - Olanda (GOCH BV);

- 3 persoane fizice*6).

------------

*6) Stanovici Michel, Donald Parker, Robert Givens.

9. Romtelecom este controlată de societatea OTEROM Ltd - Cipru, fiind operatorul național de telecomunicații care deține întreaga infrastructura de telecomunicații; de asemenea, acesta se bucura de exclusivitate în România în ceea ce privește serviciile de voce, care se vor liberaliza la data de 1 ianuarie 2003.

10. GOCH BV este o societate de naționalitate olandeza, ce face parte din grupul multinational Global One, fiind o filiala a Atlas Telecommunications - S.A. - Belgia. Atlas a fost o tranzacție notificată Comisiei Europene la data de 16 decembrie 1994, fiind o societate în comun înființată de către France Telecom (50%) și Deutsche Telekom AG (50%), ambii părinți inițiali ai GOCR. Atlas este, potrivit Deciziei Comisiei Europene, instrumentul participării France Telecom și Deutsche Telekom AG într-o a doua tranzacție, în care aceștia doi împreună cu Sprint Corporation - S.U.A. (cel de-al treilea părinte inițial al GOCR) au creat o societate - joint venture - denumita inițial Phoenix și la data notificării acestei a doua tranzacții la Comisia Europeană, 29 iunie 1995, redenumita de către părți Global One.

Global One deservește piața mondială a afacerilor, a consumatorilor și a operatorilor, cu precădere companii multinationale cu furnizorii, distribuitorii și clienții lor.

11. GOCR a fost înființată pe o durată de 99 de ani. GOCR are ca obiect principal de activitate dezvoltarea în România a unei rețele publice de transmisie a datelor prin pachete și a serviciilor cu valoare adăugată aferente,

III. Analiza clauzei de nonconcurenta

12. Clauza de nonconcurenta poate fi abordata fie ca o restrictionare auxiliara unei concentrari economice (crearea unei societăți în comun concentrative - joint venture), fie ca practica susceptibilă a afecta concurenta, supusă prevederilor

art. 5 alin. (1) și (6) din Legea nr. 21/1996 .

Datorită susținerilor contradictorii ale celor două părți implicate, respectiv:

- GOCH BV a susținut ca noua societate - GOCR - este o societate în comun concentrativa, deci operațiunea de înființare a acesteia este o operațiune de concentrare economică*7). Fiind operațiune de concentrare economică, clauza de nonconcurenta este o restrictie auxiliara și deci exceptabila;

- Romtelecom a susținut că nu exista un control în comun asupra noii societăți, ci un control unic exercitat de către GOCH BV*8). În consecința, operațiunea de înființare a GOCR nu este concentrare economică, iar clauza de nonconcurenta nu este o restrictie auxiliara acesteia, ci o înțelegere ce afectează concurenta cazul a necesitat o analiza detaliată a formei de control ce se exercită de către cele doua societăți-mama asupra GOCR, pentru a stabili modalitatea de abordare a clauzei de nonconcurenta: restrictie auxiliara unei operațiuni de concentrare economică sau înțelegere susceptibilă a afecta concurenta.

------------

*7) Anexele nr. 2 și 6 la raportul de investigatie.

*8) Anexa nr. 21 la raportul de investigatie.

13. Evaluarea clauzei de nonconcurenta în cazul societăților în comun concentrative. Restrictionare auxiliara

Pentru ca obligația de nonconcurenta impusa acționarilor GOCR să poată fi analizata ca o restrictie auxiliara, operațiunea de înființare a GOCR trebuie să fie una de concentrare economică, cu alte cuvinte societatea în discuție sa fi fost înființată ca societate în comun concentrativa.

Conform prevederilor Regulamentului privind autorizarea concentrarilor economice, o operațiune de asociere constituie o concentrare economică dacă îndeplinește în mod cumulativ 3 condiții:

- existenta controlului în comun;

- autonomia structurală a societății în comun;

și

- societatea în comun sa nu aibă ca obiect sau ca efect coordonarea comportamentului concurential al societăților-mama.

14. Controlul în comun, exercitat pe baze legale sau de facto, se poate realiza:

14.1. prin egalitatea în drepturile de vot sau la numirea organelor de conducere;

14.2. prin drepturile de veto conferite acționarilor minoritari;

14.3. prin exercitarea obișnuită a drepturilor de vot, atunci când actionarii care dețin împreună majoritatea drepturilor de vot ajung la un acord privind exercitarea acestora în mod concertat.

15. În cazul de fața situația actionariatului GOCR, valabilă până la data de 5 aprilie 2001, data retragerii Romtelecom din GOCR, s-a prezentat astfel:

- GOCH BV - 50,5%;

- Romtelecom - 48,98%;

- 3 persoane fizice - 0,52%.

În statutul GOCR, la art. 11 se prevede că fiecare acțiune da dreptul la vot și la reprezentare în adunările generale ale acționarilor în condițiile legale și statutare (adică proporțional cu cota de participare la capitalul social). De asemenea, conform art. 14 alin. 2 și 3 din statut, pentru a putea delibera valabil adunarea generală a acționarilor ordinară trebuie să fie compusa dintr-un număr de acționari reprezentând cel puțin jumătate din capitalul social; la a doua convocare nu este necesar nici un cvorum. Adunarea generală a acționarilor ordinară statuează în toate cazurile cu majoritatea voturilor acționarilor prezenți sau reprezentați. Deci, pentru a putea delibera valabil este necesar și suficient numai votul acționarului majoritar - GOCH BV (50,5% din capitalul social).

Ca atare, egalitatea în drepturile de vot nu poate fi pusă în discuție, deciziile în cadrul adunării generale a acționarilor luându-se de către actionarii GOCR proporțional cu cota de participare la capitalul social.

16. În ceea ce privește egalitatea la numirea organelor de conducere, s-au stabilit următoarele:

- Consiliul de administrație al GOCR este compus din 5 membri, dintre care 3 erau numiți de GOCH BV, iar 2 de Romtelecom;

- GOCH BV numea 2 directori, tehnic și economic, iar Romtelecom numea un director, pe cel comercial.

Rezultă deci că nu exista egalitate între cei doi acționari ai GOCR la numirea organelor de conducere.

17. Referitor la drepturile de veto, de esenta acestora este faptul ca dreptul de veto înseamnă dreptul unui anumit acționar de a se putea opune luării unei decizii de către un alt acționar; exercitarea unui drept de veto rezida într-o situație de blocaj la nivelul societății controlate, blocaj care nu se poate soluționa decât dacă cei doi acționari ajung la un compromis, la o soluție comuna.

În cazul de fața Romtelecom nu a beneficiat de drepturi de veto; dacă ar fi existat, aceste drepturi de veto ar fi fost prevăzute în actele constitutive ale GOCR, care însă nu conțin nici o referire la un eventual drept de veto al Romtelecom sau la faptul ca anumite decizii se pot lua numai cu aprobarea Romtelecom.

În concluzie, ipoteza controlului în comun bazat pe eventualele drepturi de veto ale Romtelecom este exclusa.

18. În ceea ce privește ipoteza unui control în comun de facto asupra GOCR, aceasta forma de control se putea materializa în existenta unei înțelegeri tacite între actionarii GOCH BV și Romtelecom de a vota în mod concertat - gentlemen's agreement. GOCH BV a susținut existenta acestei gentlemen's agreement încheiate cu Romtelecom. Cea de-a doua parte a acestei înțelegeri tacite, Romtelecom, a negat însă existenta acestei gentlemen's agreement tacite și a susținut, prin adresa directorului general Vassilios Tsakoniatis, ca "rezultă ca Global One, în calitatea sa de acționar majoritar, își poate impune controlul prin exprimarea majorității în luarea deciziilor. Prin urmare, tipul de control ce se exercită asupra GOCR este cel de control unic exercitat de către GOCH BV".

Mai mult, analizând procesele-verbale ale Adunării generale a acționarilor GOCR, a reiesit ca, atunci când au existat divergențe cu privire la o anumită decizie, iar GOCH BV, în calitatea sa de acționar majoritar, a dorit să își impună părerea, a reușit tocmai datorită exercitării majorității drepturilor de vot. Elocvent în acest context este faptul ca, în cadrul Adunării generale ordinare a acționarilor GOCR din data de 12 aprilie 2000, conform procesului-verbal, la cel de-al patrulea punct de pe ordinea de zi, "revizuirea anuală a salariilor/indemnizațiilor echipei de conducere", reprezentantul GOCR a recomandat majorarea salariilor echipei de conducere a societății. Reprezentatul Romtelecom a ridicat obiecții la acest punct, cerând o amânare a deciziei cu privire la acest aspect.

Rezoluția în discuție a fost supusă la vot, actionarii aproband cu majoritate de voturi modificarea salariilor echipei de conducere.

Referitor la cel de-al cincilea punct de pe ordinea de zi, majorarea indemnizațiilor cenzorilor, reprezentantul Romtelecom a reiterat poziția exprimată anterior în sensul amânării unei decizii cu privire la acest aspect.

Cu toate acestea, actionarii au aprobat cu majoritate de voturi o majorare medie a indemnizației cenzorilor.

În concluzie, decizia s-a luat cu majoritatea voturilor, deci a aparținut GOCH BV.

19. Celelalte argumente invocate de GOCH BV în favoarea existenței unui control în comun asupra GOCR au fost următoarele:

- fiind înființată ca răspuns la o licitație internationala lansata de Guvernul României pentru constituirea unei rețele publice de date și furnizand servicii Ministerului Afacerilor Externe și Ministerului Finanțelor Publice, statul român a urmărit ca aceste servicii sa nu fie furnizate de o companie exclusiv privată, ci de una în care să fie prezent și asupra căreia sa exercite un anumit control.

În acest context, raportul de investigatie a reținut ca la data infiintarii GOCR "Romtelecom" (deci statul român, la acea data Romtelecom fiind regie autonomă) detinea un număr de 40 de acțiuni, reprezentând 0,04% din capitalul social al GOCR. Cesionarea către Romtelecom a 48,94% din acțiunile GOCR s-a realizat în baza unei convenții de cooperare, prin care Romtelecom și-a asumat obligații suplimentare față de cele prevăzute în contractul de societate inițial al GOCR;

- Romtelecom avea dreptul sa numească președintele consiliului de administrație (CA) și directorul comercial al societății.

Raportul de investigatie a reținut ca președintele CA nu beneficiază de vot preponderent în cadrul procedurii de votare în CA*9). Mai mult, conform art. 7 pct. 7.2 din contractul de societate al GOCR, Romtelecom numea directorul comercial, iar partea străină numea directorul economic și pe cel tehnic. GOCH BV a susținut ca partea comercială a activității societății se afla sub controlul Romtelecom, lucru inexact întrucât deciziile privind administrarea și conducerea societății se iau în cadrul adunării generale a acționarilor și CA, unde GOCH BV era majoritara;

- întrucât Romtelecom a pus la dispoziție GOCR infrastructura specifică, iar partenerul străin a adus echipamentele, tehnica și know-how, rezultă intenția lor de a lucra împreună și de a coopera în noua societate.

Raportul de investigatie a reținut ca acest lucru este posibil nu doar în cazul societăților în comun, ci și în cazul societăților în care exista un/unii acționar/acționari majoritar/majoritari și unii acționari minoritari - actionarii majoritari conlucreaza cu cei minoritari pentru a asigura succesul societății înființate, acesta fiind practic scopul oricărei asocieri. De asemenea, chiar GOCR a declarat ca "nu a beneficiat de nici o facilitate acordată de acționarul Romtelecom. Toate relațiile comerciale pe care le-am avut cu acest acționar au fost stabilite pe baze comerciale neutre, obiective, fiind tratați în mod similar cu ceilalți parteneri de afaceri ai acestei societăți. Existenta unui tratament nepreferential, neprivilegiat, aplicat noua de către Romtelecom rezultă cu claritate din copiile contractelor încheiate între societatea noastră și Romtelecom".

Având în vedere aceste aspecte, rezultă ca infrastructura de telecomunicații aflată în posesia Romtelecom a fost pusă la dispoziție GOCR în aceleași condiții ca și celorlalte societăți care au solicitat accesul la aceasta infrastructura;

- GOCH BV a afirmat ca planul de afaceri al GOCR a fost votat de Romtelecom.

Raportul de investigatie a reținut ca acesta nu este un element pentru a considera ca forma de control exercitat asupra GOCR este aceea de control în comun. Dacă Romtelecom ar fi avut drept de veto asupra adoptării planului de afaceri, deci dacă în lipsa acordului Romtelecom planul de afaceri nu ar fi putut fi adoptat, atunci controlul exercitat asupra GOCR ar fi fost control în comun, conform prevederilor Regulamentului privind autorizarea concentrarilor economice;

- GOCH BV a invocat jurisprudenta Comisiei Europene, deciziile invocate fiind însă nerelevante în speta, întrucât au ca obiect încheierea unui acord între acționarul minoritar și cel majoritar, în baza căruia aceștia exercita controlul în comun asupra noii entități, ceea ce nu a fost cazul în speta;

- GOCH BV a invocat paragraful 34 din Nota Comisiei Europene cu privire la noțiunea de concentrare economică din anul 1995, denumita în continuare Nota, conform căruia "În cazul în care se înființează o noua societate mixtă, spre deosebire de achiziționarea unui actionariat minoritar într-o societate deja existenta, exista o mai mare probabilitate ca societățile mama sa realizeze o politica comuna prestabilita [...]".

Fața de acest aspect s-a reținut:

- aceasta Nota a fost modificată de Comisia Europeană în anul 1998;

- acest text instituie o prezumție simpla: "exista o mai mare probabilitate", situație în care, conform normelor de procedura, simpla prezumție trebuie coroborata cu alte probe pe care GOCH BV nu le-a adus în cauza;

- aceasta prevedere, menționată la paragraful 34 din Nota, trebuie însă coroborata cu prevederea de la paragraful 19 din cadrul aceluiași capitol, conform căreia: "Controlul în comun exista atunci când doi sau mai mulți agenți economici sau persoane au posibilitatea de a exercita o influența decisiva asupra unui alt agent economic. Influența decisiva în acest sens înseamnă puterea de a bloca acțiunile care determina comportamentul comercial strategic al unui agent economic. Spre deosebire de controlul unic, care conferă unui agent economic specific puterea de a determina deciziile strategice cu privire la un agent economic controlat, controlul în comun este caracterizat de posibilitatea unei situații de blocaj ce rezultă din puterea a doua sau mai multor societăți mama de a respinge deciziile strategice propuse de una dintre ele. Înseamnă, deci, ca acești acționari trebuie să ajungă la o înțelegere comuna în determinarea politicii comerciale a societății pe care au înființat-o."

În cazul de fața, având în vedere și declarațiile Romtelecom din cadrul ședinței de audiere, chiar dacă Romtelecom s-ar fi opus adoptării unei decizii, opinia GOCH BV ar fi prevalat, datorită deținerii majorității drepturilor de vot și a exercitării acestora în mod obișnuit (lucru care de altfel s-a și întâmplat).

În concluzie, ipoteza unui control în comun de facto asupra GOCR exercitat de către Romtelecom și GOCH BV nu a putut fi reținută.

--------------

*9) Art. 7 pct. 7.1 lit. b) din Contractul de societate al GOCR.

20. Întrucât cele 3 condiții: control în comun, autonomie structurală și necoordonarea comportamentului concurential al societăților mama trebuie îndeplinite cumulativ pentru a fi în prezenta unei societăți în comun, iar în cazul de fața condiția controlului în comun nu este îndeplinită, analizarea celorlalte doua condiții nu a mai prezentat interes pentru scopurile raportului de investigatie. Concluzia a fost aceea ca acționarul majoritar GOCH BV a exercitat controlul unic asupra GOCR. Prin urmare, GOCR nu este o societate în comun concentrativa. GOCR nefiind o societate în comun concentrativa, clauza de nonconcurenta nu a putut fi analizata ca restrictie auxiliara unei concentrari economice.

21. Analizarea operațiunii de asociere a GOCH BV și Romtelecom și, implicit, a clauzei de nonconcurenta, ca înțelegere între doi agenți economici supusă prevederilor

art. 5 alin. (1) din Legea nr. 21/1996

Pentru a cădea sub incidența art. 5 alin. (1) din legea menționată o înțelegere între doi agenți economici trebuie să aibă ca obiect sau să poată avea ca efect restrangerea, împiedicarea sau denaturarea concurentei pe piața românească.

22. Pentru a încadra o anumită situație în dispozițiile acestui articol este necesară îndeplinirea cumulativa a 3 condiții:

- existenta unei înțelegeri;

- înțelegerea să fie între doi sau mai mulți agenți economici;

- înțelegerea să aibă ca obiect sau să poată avea ca efect restrangerea, împiedicarea ori denaturarea concurentei.

Întrucât primele doua condiții erau îndeplinite, cea de-a treia condiție a necesitat analiza faptului dacă cele doua societăți mama ale GOCR, respectiv GOCH BV și Romtelecom, erau potențial concurente.

23. În legislația românească, ca de altfel și în legislația comunitara, nu s-a precizat ca afectarea concurentei trebuie să fie semnificativă. În ceea ce privește jurisprudenta comunitara, parte a acquisului comunitar pe care, în cadrul procesului de integrare europeană, România va trebui sa o preia, Curtea Europeană de Justiție a statuat ca "o înțelegere este capabilă sa afecteze comerțul dintre statele membre dacă, pe baza tuturor factorilor obiectivi, de drept și de fapt, este posibil a se prevedea cu un grad suficient de probabilitate ca poate influența, direct sau indirect, acum ori în viitor, tipul de comerț dintre statele membre într-o asemenea măsura, încât ar putea sa împiedice atingerea obiectivului creării unei singure piețe între statele membre".

Orice încălcare a regulilor de concurenta este de natura sa afecteze "atingerea obiectivului creării unei singure piețe".

24. Ridicarea unui obstacol în calea intrării pe o anumită piața a unor noi actori, care ar crește gradul de concurenta pe piața respectiva, reprezintă o aplicație particulară a acestui criteriu. Comisia Europeană a stabilit ca înființarea unei societăți în comun având ca obiect prestarea serviciului de paging interconectat pentru piața naționala irlandeza, de către compania naționala de telecomunicații și unul dintre liderii mondiali în domeniul telefoniei mobile, poate constitui un obstacol pentru potențiali concurenți și, în consecința, constituie o restrictionare a concurentei care intra sub incidența art. 81 alin. (1) din Tratat (fost art. 85 alin. 1)*10).

Mergand pe aceasta interpretare, ceea ce s-a demonstrat în raportul de investigatie a fost ca prin clauza de nonconcurenta din contractul de societate al GOCR a fost afectată concurenta pe piața transmisiei de date, prin aceea ca s-a împiedicat intrarea pe piața în mod independent a celor două societăți mama ale GOCR.

-----------

*10) Commission Decision of 18 October 1991 relating to a proceeding pursuant to article 85 of the EEC Treaty (IV/32.737 - Eirpage).

25. Raportul de investigatie a analizat dacă cele doua societăți mama ale GOCR, părți într-o alta societate, sunt potențial concurente, pe baza criteriilor sugerate de către Comisia Europeană în anul 1983. Comisia a menționat ca ponderea acordată fiecăruia dintre criterii variaza de la caz la caz. Principalul aspect ce se ia în considerare este acela dacă, având în vedere toate circumstanțele relevante în cauza, părțile unei asocieri ar fi de asteptat în mod rezonabil să între pe piața individual, deci sa furnizeze în mod individual, și nu prin asociere, serviciile ce sunt furnizate de către societatea pe care respectivele părți au înființat-o. În esenta, criteriile sugerate de Comisia Europeană vizează: accesul la inputuri, capacitatea de a presta serviciul respectiv în mod individual, și nu prin asociere, capacitatea de a vinde (fiecare parte are acces la canalele de distribuție necesare pentru serviciul pe care îl furnizează actualmente societatea în care firmele s-au asociat) și factorul de risc (asumarea de către fiecare dintre părți a riscului tehnic și financiar pe care îl presupune furnizarea serviciului în mod individual, și nu prin intermediul asocierii).

Aceste criterii urmează să se aplice atât pieței geografice, cat și pieței produsului pe care activează societatea ai carei acționari se presupune ca sunt potențiali concurenți.

Dacă înființarea noii societăți este calea aleasă de societățile mama pentru a-și extinde activitățile pe o noua piața a produsului, cea mai importanța intrebare este aceea dacă ele deja operează pe o piața a produsului invecinata cu piața pe care activează societatea fiica, fapt ce le-ar indreptati să între pe noua piața în mod independent, și nu prin asociere.

26. În cazul de fața cele doua societăți mama ale GOCR, care și-au asumat reciproc obligația de nonconcurenta față de societatea nou-creata, au activități semnificative pe piețe invecinate cu piața GOCR; aceste piețe sunt cele ale serviciilor de telefonie fixa și mobila, pe care ambele societăți mama sunt prezente fie direct, fie prin intermediul unor filiale sau al altor societăți din cadrul grupului din care fac parte. Aceste piețe au o importanța semnificativă comparativ cu piața societății nou-create GOCR.

Romtelecom este operatorul național de telecomunicații din România, care beneficiază de exclusivitate în ceea ce privește telefonia fixa în România și este unicul deținător al infrastructurii de telecomunicații din România, pe care o închiriază societăților ce activează pe piața transmisiei de date. După privatizare, decembrie 1998, societatea care deține controlul asupra Romtelecom este OTEROM, ce are ca acționar firma OTE - Grecia. Aceasta companie a instalat*11) și operează mai multe rețele pentru furnizarea serviciilor de transmisiuni date, conectivitate și acces pe teritoriul Greciei și este acționarul principal (peste 80% din capitalul social) al companiei OTENET, ce furnizează servicii Internet pe teritoriul Greciei.

Totodată, GOCH BV a fost înființată*12) ca societate în comun de către France Telecom, Deutsche Telekom și Sprint ca un "vehicul" prin care acestea sa pătrundă pe piața europeană a serviciilor de comunicații de date, serviciilor cu valoare adăugată și Internet. Ulterior Deutsche Telekom și Sprint s-au retras, iar France Telecom (denumita în cele ce urmează FT) a rămas unicul acționar. Până la liberalizarea pieței de telecomunicații din Franța, ce a avut loc la 1 ianuarie 1998, FT a fost operatorul național de telecomunicații din Franța.

GOCH BV (și, prin intermediul sau, FT) este prezenta pe piața definită în speta în calitate de acționar majoritar și deținător al controlului unic asupra GOCR. Dar FT este prezenta pe piața românească de telecomunicații și prin intermediul Societății Comerciale "MobilRom" - S.A.*13). Deși GOCR a menționat*14) că nu a existat interes din partea societății mame străine sau a oricărei alte societăți străine din cadrul grupului FT din care aceasta face parte de a intra pe piața relevanta românească pe cont propriu sau printr-un alt parteneriat, s-a demonstrat ca Societatea Comercială "MobilRom" - S.A, societate membra a grupului FT, a solicitat și a obținut Licenta pentru instalarea, operarea și întreținerea unei rețele naționale publice pentru comunicații date, dar nu a desfășurat activitate de transmisii date datorită clauzei de nonconcurenta - subiect al analizei. În acest context, fiind cunoscută opinia Romtelecom de a pune capăt acestei clauze, rezultă ca exista un interes și din partea celeilalte societăți mama - FT de a intra pe piața relevanta și printr-o alta societate comercială, "MobilRom" - S.A.

Pe de altă parte, Romtelecom în noua sa structura de actionariat, deci cu firma greceasca OTE deținătoare a controlului, și în calitate de operator național de telecomunicații are potențialul de a intra pe piața transmisiei de date și a serviciilor Internet. Romtelecom a precizat în acest sens*15) ca intenționează să investească în cursul unui an 24 de milioane de dolari S.U.A., în vederea dezvoltării propriei rețele de date, fapt ce ar contribui la dezvoltarea concurentei pe piața românească a transmisiei de date (9 milioane dolari S.U.A. pentru modernizarea infrastructurii existente în tehnologia de comutare de pachete ATM etc.).

------------

*11) Adresa Romtelecom nr. 102/01/223/14.02.2001, înregistrată la Consiliul Concurentei cu nr. V2-270/14.02.2001.

*12) Punct de vedere GOCR, înregistrat la Consiliul Concurentei cu nr. V2-12/8.01.2001.

*13) Sediu: București, Calea Dorobantilor nr. 135-145, sectorul 1.

*14) Punct de vedere GOCR, înregistrat la Consiliul Concurentei cu nr. V2-12/8.01.2001.

*15) Adresa Romtelecom nr. 102/01/223/14.02.2001, înregistrată la Consiliul Concurentei cu nr. V2-270/14.02.2001.

27. Afirmatia GOCR*16) potrivit căreia Romtelecom nu are resursele financiare necesare nu a putut fi asadar reținută. De asemenea, nici afirmatia GOCR potrivit căreia Romtelecom nu are personal calificat pentru a presta servicii în domeniu și nici nu dispune de echipamente, experienta (decât cea câștigată în calitate de acționar al GOCR) și know-how nu poate fi reținută decât pentru perioada 1997-1998 (decembrie), data privatizării Romtelecom. Ulterior privatizării Romtelecom dispune de echipamente, experienta și know-how prin intermediul societății mama OTE, care a instalat și operează rețele pentru furnizarea serviciilor de transmisiuni date, conectivitate și acces pe teritoriul Greciei: Hellaspac I și II (servicii X25, FR), Hellascom (linii închiriate digitale), servicii de tip ATM.

-------------

*16) Punct de vedere GOCR, înregistrat la Consiliul Concurentei cu nr. V2-12/8.01.2001.

28. Deci, uzand de toate acestea Romtelecom putea îmbunătăți mediul concurential dacă nu ar fi fost ținut de obligația de nonconcurenta din contractul de societate al GOCR. Este adevărat ca poate nu ar fi fost un concurent de talia GOCR, care are 8 ani de experienta pe piața românească, dar acesta nu este un motiv suficient pentru a împiedica intrarea Romtelecom, deci a unui nou actor, pe piața transmisiei de date și a serviciilor Internet.

În concluzie, GOCH BV (și, prin intermediul sau, FT) și Romtelecom (OTE) erau potențiali concurenți, având activități substanțiale - prin societățile mama - în domenii similare, având capacitatea tehnologică și financiară pentru a intra pe piața relevanta și în nume propriu, fapt ce ar fi dus la o imbunatatire a mediului concurential.

Prin urmare, fiind potențiali concurenți, decizia lor de a se asocia într-o noua societate în care aceștia cooperează afectează concurenta și cade sub incidența

art. 5 alin. (1) din Legea nr. 21/1996 .

Potrivit principiului accesorium sequitur principale și înțelegerea de nonconcurenta dintre GOCH BV și Romtelecom cade sub incidența art. 5 alin. (1) din legea menționată. Referitor la acest aspect, dar cu mențiunea ca în discuție a fost crearea unei societăți în comun, Comisia Europeană a stabilit ca înființarea unei societăți ce avea ca obiect prestarea serviciului de paging interconectat pentru piața naționala irlandeza, de către compania naționala de telecomunicații și unul dintre liderii mondiali în domeniul telefoniei mobile, poate constitui un obstacol pentru potentialii concurenți și, în consecința, constituie o restrictionare a concurentei, intrand sub incidența art. 85 alin. (1) din Tratatul de la Roma (actualul art. 81 alin. 1)*17). De asemenea, în cazul BT/MCI, Comisia Europeană a considerat ca înființarea de către operatorul național de telecomunicații din Regatul Unit al Marii Britanii și Irlandei de Nord (BT) și una dintre cele mai mari companii de telecomunicații din Statele Unite ale Americii (MCI) a unei societăți al carei obiect de activitate consta în furnizarea de servicii de telecomunicații globale cade sub incidența art. 85 din Tratatul de la Roma, întrucât societățile mama sunt și vor continua să fie și în viitor cel puțin concurenți potențiali pe piețele relevante în discuție. Menționăm ca societățile mama și-au asumat obligația de nonconcurenta față de noua societate înființată. Comisia Europeană a reținut ca societățile mama nu au demonstrat ca înființarea noii societăți este singurul obiectiv urmărit de către acestea, pentru a intra și a rămâne pe piețele relevante în cauza, deoarece ambele companii au activități substanțiale în domenii similare și au capacitatea tehnologică și financiară pentru a intra pe piața relevanta în nume propriu. În plus, datorită creării noii societăți, este puțin probabil ca vreuna dintre companiile mama sa dezvolte un set similar de produse pentru a-l folosi pe piața relevanta în nume propriu. Pentru aceste motive Comisia Europeană a stabilit ca înființarea noii societăți cade sub incidența art. 85 din Tratat*18).

-------------

*17) Commission Decision of 18 October 1991 relating to a proceeding pursuant art. 85 of the EEC Treaty (case IV/32.737/- Eirpage).

*18) Commission Decision of 27 July 1994 relating to a proceeding pursuant art. 85 of the EEC Treaty (case IV/34.857-BT/MCI).

29. Condițiile prevăzute de

art. 5 alin. (2) și (4) din Legea nr. 21/1996

pentru a putea beneficia de dispensa sunt:

- părțile să solicite acest beneficiu, întrucât o exceptare nu se acordă în mod automat;

- părțile sa dovedească ca efectele pozitive ale practicii prevalează asupra celor negative ce rezultă din restrangerea concurentei.

În cazul de fața, chiar dacă practica în cauza era anterioară intrării în vigoare a

Legii nr. 21/1996 , părțile erau obligate, conform art. 2 alin. (1) lit. b) din Regulamentul pentru aplicarea prevederilor

art. 5 și 6 din Legea concurentei nr. 21/1996

privind practicile anticoncurentiale, sa o notifice Consiliului Concurentei la data intrării în vigoare a acestei legi: "Pentru înțelegerile, deciziile de asociere sau practicile concertate, anterioare sau posterioare intrării în vigoare a legii care intra sub incidența interdicției prevăzute la art. 5 alin. (1) din lege [...], se va proceda după cum urmează:

b) pentru a obține dispensa în cazurile individuale de înțelegeri, decizii de asociere ori practici concertate, în condițiile prevederilor art. 5 alin. (2) din lege, agenții economici [...] interesați vor solicita Consiliului Concurentei dispensa în condițiile prezentului regulament.

(2) Neobservarea prevederilor alin. (1) nu exceptează înțelegerile, deciziile de asociere și practicile concertate de la interdicția stabilită prin art. 5 alin. (1) din lege, iar agenții economici în cauza vor fi supuși sancțiunilor prevăzute de aceasta, chiar dacă respectivele acorduri [...] ar îndeplini condițiile de exceptare individuală ori s-ar încadra într-o categorie exceptată."

30. Reglementarea românească în ceea ce privește acordarea dispensei -

art. 5 alin. (2) și (4) din Legea nr. 21/1996

și art. 2 alin. (1) lit. b) din regulamentul de mai sus - este similară reglementării comunitare, și anume art. 7-8 din Reglementarea nr. 17 a Consiliului (1)*19), din 6 februarie 1962, prima reglementare pentru aplicarea art. 85 și 86 din Tratat, modificată și completată prin Reglementarea nr. 59 (2)*20),

Reglementarea nr. 118/63/CEE

(3)*21) și prin Reglementarea (CEE) nr. 2.822/71(4)*22):

"Înțelegerile, deciziile și practicile concertate avute în vedere la art. 85 paragraful 1 din Tratat, intervenite după intrarea în vigoare a prezentului regulament și în profitul cărora persoanele interesate doresc să se prevaleze de dispozițiile art. 85 paragraful 3 trebuie să fie notificate la Comisie. Atât timp cat nu sunt notificate, nu poate fi pronunțată nici o decizie de aplicare a art. 85 paragraful 3 (nn - similar

art. 5 alin. (2) din Legea nr. 21/1996 ).

Dacă unele înțelegeri, decizii și practici concertate existente la data intrării în vigoare a prezentului regulament și notificate în cadrul termenelor prevăzute la art. 5 paragraful 1 nu îndeplinesc condițiile de aplicare de la art. 85 paragraful 3 din Tratat și dacă întreprinderile și asociațiile de întreprinderi interesate le pun capăt sau le modifica în asa fel încât nu mai intra sub interdicția prevăzută la art. 85 paragraful 1 sau dacă îndeplinesc condițiile de aplicare a art. 85 paragraful 3, interdicția prevăzută la art. 85 paragraful 1 se aplică numai pentru perioada stabilită de Comisie.

O decizie a Comisiei în aplicarea frazei precedente nu poate fi pusă în fața întreprinderilor și asociațiilor de întreprinderi care nu și-au dat în mod expres acordul la notificare."

------------

*19) (1) J.O. 13 în 21.2.1962, p. 204/62.

*20) (2) J.O. 58/10.07.1962, p. 1655/62.

*21) (2) J.O. 162/7.11.1963, p. 2696/63.

*22) J.O. 285/29.12.1971, p. 49.

31. În concluzie, beneficiul exceptarii individuale (dispensa) se acordă la cererea părților implicate, cărora le incumba sarcina probei în ceea ce privește îndeplinirea condițiilor stabilite la

art. 5 alin. (2) din Legea nr. 21/1996 .

Consiliul Concurentei nu poate acorda dispensa din oficiu. În cazul de fața Consiliul Concurentei a manifestat clementa și a solicitat punctul de vedere atât GOCH BV*23), cat și Romtelecom referitor la obținerea unei dispense, având în vedere și Reglementarea Consiliului European nr. 17/1962, conform căreia interdicția prevăzută la art. 85 paragraful 1 - corespondentul art. 5 alin. (1) din legea românească - se va aplica pentru o anumită perioada, care va fi stabilită de Comisia Europeană.

------------

*23) Adresa Consiliului Concurentei nr. V2-198/7.02.2001; răspuns GOCR prin Adresa GOCR/DG/TS/36/01 din data de 14.02.2001, inregist rata la Consiliul Concurentei cu nr. V2-275/14.02.2001.

32. Societatea Naționala de Telecomunicații "Romtelecom" - S.A., fiind cea care a solicitat, în temeiul

art. 54 din Legea nr. 21/1996 , declararea nulității clauzei de nonconcurenta, ca raportandu-se la o practica anticoncurentiala, nu a fost de acord*24). Au fost reținute următoarele aspecte legate de atitudinea Romtelecom:

- Romtelecom era parte implicata în contractul ce conținea clauza de nonconcurenta susceptibilă a încalcă prevederile

art. 5 alin. (1) din Legea nr. 21/1996 , deci își dăduse acordul, în calitate de acționar, la stipularea acestei clauze în contractul de societate al GOCR; Romtelecom, ca parte implicata, putea solicita Consiliului Concurentei o dispensa, proband efectele benefice ale acestei clauze și necesitatea introducerii ei în contractul de societate al GOCR; solicitând Consiliului Concurentei anularea clauzei în discuție, Romtelecom a recunoscut implicit ca aceasta este anticoncurentiala și și-a asumat riscul încălcării prevederilor

Legii nr. 21/1996

atunci când, eventual, ar fi putut beneficia de o exceptare;

- deși pare de neinteles, acest comportament al Romtelecom este explicabil prin schimbarea, în raport cu momentul semnării contractului de societate al GOCR (și deci momentul asocierii cu Transpac, devenită ulterior GOCH BV), februarie 1993, a structurii actionariatului Romtelecom, în urma privatizării acestei societăți. Postprivatizare cel care exercită controlul asupra Romtelecom nu mai este statul român, ci compania greceasca OTEROM Ltd, care a preluat Romtelecom cu toate contractele în derulare la acel moment, implicit și cu contractul ce conține clauza de nonconcurenta în discuție. Întrucât, potrivit dreptului comun în materie, OTEROM Ltd era obligat să respecte acest contract, deși practic nu a consimțit la semnarea lui (nefiind acționar Romtelecom la acea data) și, pe de altă parte, având ca acționar firma OTE, principalul operator de telecomunicații din Europa de Sud-Est, care dorea să între și în România pe piața transmisiei de date, modalitatea posibila prin care ar fi putut pune capăt obligației de nonconcurenta era anularea clauzei ca fiind anticoncurentiala și, prin aceasta, asumarea implicita a riscului de a fi sancționat.

-----------

*24) Adresa Romtelecom nr. 102/01/223/14.02.2001, înregistrată la Consiliul Concurentei cu nr. V2-270/14.02.2001.

33. GOCH BV, deși și-a menținut poziția ca prin clauza în discuție nu se aducea atingere concurentei, și-a manifestat disponibilitatea pentru efectuarea unei cereri de dispensa, dar a argumentat necesitatea existenței acestei clauze în contractul de societate al GOCR prin incapacitatea Romtelecom de a intră în nume propriu pe piața, în situația în care, potrivit reglementărilor legale în materie, ar fi trebuit sa probeze faptul ca efectele benefice ale clauzei de nonconcurenta prevalează asupra celor negative rezultate din restrangerea concurentei.

34. În concluzie, din motive de ordin procedural:

- lipsa acordului Romtelecom, deci al uneia dintre părțile implicate; și

- lipsa argumentarii efectelor benefice ale clauzei, operațiunea de înființare a societății GOCR și, pe cale de consecința, clauza de nonconcurenta nu au putut sa beneficieze de exceptarea prevăzută la

art. 5 alin. (2) din Legea nr. 21/1996 .

IV. Piața relevanta

35. Piața serviciului

Serviciul care defineste piața în acest caz este serviciul de transmisii de date prin comutarea de pachete. Comisia Europeană considera piața acestor servicii ca o piața distinctă în domeniul telecomunicatiilor*25).

Comutarea de pachete este un mod de a îmbunătăți capacitatea de utilizare a rețelei și consta în descompunerea secventelor de date în pachete, alimentarea acestora și a altor pachete din rețea, comutarea pachetelor către destinația dorita și rearanjarea acestora pentru a obține secventele originale de date.

-------------

*25)

94/546/EC

/Commission Decision of 17 July 1996 relating to a proceeding pursuant art. 85 of the EEC Treaty and article 53 of the EEA Agreement (case no IV/35.337 - Atlas).

36. Protocoalele ce pot fi utilizate pentru transmisia datelor prin pachete sunt: X25, Frame Relay (FR), Transmission Control Protocol/Internet Protocol (TCP/IP), Asyncronous Transfer Mode (ATM). GOCR utilizează pentru furnizarea de servicii de comunicații date prin comutarea de pachete protocolul X25*26), unul dintre cele mai timpurii, un protocol standard. Serviciile de date prin comutarea de pachete ce folosesc acest protocol (denumite servicii de date X25) sunt mai lente, de viteza mai mica decât serviciile care folosesc protocoale ca FR, ATM sau IP*27), dat fiind faptul ca serviciile de date X25 se bazează pe pachete mai mici și necesita comutari care permit încărcarea și alimentarea pe fiecare pachet.

------------

*26) Adresa GOCR/DG/TS/25/2000, înregistrată la Consiliul Concurentei cu nr. V2-64/20.01.2000.

*27)

94/546/EC

/Commission Decision of 17 July 1996 relating to a proceeding pursuant art. 85 of the EEC Treaty and article 53 of the EEA Agreement (case no IV/35.337 - Atlas).

37. Având în vedere acest aspect, la nivelul Comunității Europene, serviciile de comunicații date prin comutarea de pachete au fost divizate, în cadrul aceleiași piețe a produsului, în funcție de segmentele diferite de consumatori cărora li se adresează:

- anumiti consumatori generează de obicei aplicații de viteza redusă și volum scăzut, având cerințe limitate și împărțite geografic. Aceste cereri se datorează atât tipului specific de utilizare, cum ar fi băncile, care operează automatele bancare cu acoperire naționala sau rețelele de puncte de vânzare în magazine, cat și dimensiunii unor astfel de clienți, cum ar fi întreprinderile mici și mijlocii. Asemenea servicii sunt facturate în funcție de volumul transmis, în concordanta cu tarifele publicate. Toți deținătorii de funcții de operatori de telecomunicații operează rețele publice cu acoperire naționala prin furnizarea de servicii de date X25 acestui segment de utilizatori (rețele publice de date prin comutarea de pachete). Până la liberalizarea pieței de telecomunicații - în România la data de 1 ianuarie 2003 - în fiecare stat membru al Uniunii Europene exista o singura rețea publică de transmisii date prin comutarea de pachete, construită de operatorul național de telecomunicații;

- companiile mai mari și alți utilizatori majori generează un trafic substanțial și regulat. Cerințele acestor utilizatori fac posibila pentru un terț furnizor de servicii sau chiar pentru potențialul client asumarea costurilor ridicate pentru crearea unor circuite de linii închiriate, de exemplu: instalarea de rețele private virtuale (VPN), pentru a acoperi cererile individuale de servicii. Prin urmare, aceasta cerere este din ce în ce mai mult satisfacuta de servicii de date prin comutare de pachete care folosesc alte protocoale decât X25, cum ar fi FR și ATM (pentru aplicatiile VPN) și IP (pentru ambele: aplicații publice la scara larga și VPN) sau serviciile comutate (prin rețeaua telefonica comutată sau ISDN).

Aceste servicii sunt facturate conform tarifelor negociate și iau în considerare caracteristicile individuale ale cererii fiecărui client.

38. Având în vedere, pe de o parte, faptul ca GOCR operează în principal o rețea naționala de transmisii date bazată pe protocolul X25*28), dar furnizează și servicii Internet (bazate pe protocolul TCP/IP), deci se adresează ambelor categorii de clienți identificate anterior, și, pe de altă parte, faptul ca exista societăți care furnizează numai servicii Internet, s-a abordat problema substituibilitatii transmisiunii de date prin protocolul X25 cu cea prin protocolul TCP/IP.

În ceea ce privește relațiile de substituibilitate între serviciile de transmisiuni de date traditionale - X25 și serviciile Internet, este necesar să se facă următoarea distincție: substituibilitate din punct de vedere al ofertei și substituibilitate din punct de vedere al cererii pentru aceste servicii.

-------------

*28) Adresa Romtelecom înregistrată la Consiliul Concurentei cu nr. V2-270/14.02.2001.

39. Din punct de vedere al ofertei trebuie menționat ca ambele tipuri de servicii sunt utilizate pentru aceleași obiective de afaceri, indiferent de protocolul de transmisie angajat: transfer de date, schimb de mesaje electronice (posta electronică), schimb de documente electronice (EDI), accesarea bazelor de date distanțe, iar furnizorii de servicii care au la baza rețele IP pot oferi servicii X25, respectiv furnizorii de servicii ce au la baza rețele X25 pot oferi servicii IP. Cu toate acestea, deși la nivelul anului 2000 existau 16 societăți posesoare de licențe de operare în domeniul transmisiei de date, practic doar GOCR și Logic Telecom au furnizat servicii de transmisii de date, celelalte societăți furnizand doar accesul la servicii Internet.

În concluzie, în ceea ce privește oferta, exista substituibilitate potențiala între serviciile de transmisie de date traditionale - X25 și serviciile Internet.

40. Din punct de vedere al cererii (clienților, consumatorilor) cerințele anumitor consumatori - companiile mari care generează un volum mare de date și în mod regulat - sunt satisfacute de protocoale mai avansate de transmisie decât X25, cum ar fi TCP/IP*29). Mai mult, un client face distincție între transmiterea/primirea de date printr-o rețea separat și prin Internet din motive legate atât de viteza de transmitere, cat mai ales de asigurarea confidențialității transmisiei. Deci necesitățile clienților sunt diferite: companiile care au nevoie de un nivel de securizare înalt apelează la serviciile de date X25. Furnizorul de servicii garantează niveluri minime de calitate a serviciilor de telecomunicații, dar nu oferă posibilitatea de a naviga către surse de informații - servere decât ca opțiune suplimentară. Serviciile Internet presupun acces la o rețea deschisă, acces la informații de pe servere din toată lumea, un mediu slab securizat; informațiile critice sunt securizate. Nu se garantează niveluri de calitate, iar furnizorul nu își asuma responsabilități asupra conținutului informatiei vehiculate sau a integrității acesteia. Sunt servicii care satisfac necesitățile de comunicare cu exteriorul ale companiilor, dar și ale persoanelor fizice.

De asemenea, o diferentiere mai accentuata a utilizării Internetului față de celelalte servicii cuprinse în activitatea de transmisii de date se realizează cu precădere la nivelul utilizatorilor de tip consumer (persoane fizice sau Small Home Office), utilizatori care fac apel mai ales la consultarea de baze de date, inclusiv World Wide Web*30).

În acest context trebuie menționat ca Ministerul Comunicațiilor emite licențe de operare separat pentru furnizorii serviciilor de transmisii de date, iar pentru furnizorii accesului la serviciile Internet este necesară obținerea unei autorizații pentru servicii cu valoare adăugată. Dacă un operator deține licenta de operare pentru transmisii de date și dorește să ofere și servicii Internet, trebuie să obțină o autorizație separată pentru acest serviciu.

------------

*29)

94/546/EC

/Commission Decision of 17 July 1996 relating to a proceeding pursuant art. 85 of the EEC Treaty and article 53 of the EEA Agreement (case no IV/35.337 - Atlas).

*30) Adresa GOCR/DG/TS/39/01 din 26.02.2001, înregistrată la Consiliul Concurentei cu nr. V2-381/27.02.2001.

41. În concluzie, în ceea ce privește cererea, exista o distincție între serviciile de transmisie de date traditionale X25 și serviciile Internet din punct de vedere al volumului de date transmis și al confidențialității transmisiei. Aceasta definire a pieței produsului prin prisma substituibilitatii serviciului de date X25 cu TCP/IP a fost susținută și de alți operatori. Având în vedere aceste aspecte, deși fac parte din aceeași piața a produsului, transmiterea de date prin comutarea de pachete, au fost tratate distinct serviciile de date traditionale X25 (denumite în continuare servicii de transmisii de date) și serviciile Internet. Acest mod de definire a pieței a mai fost utilizat în jurisprudenta Consiliului Concurentei, un exemplu în acest sens fiind Decizia președintelui Consiliului Concurentei nr. 475/2001. Aceasta decizie a avut ca obiect autorizarea operațiunii de dobândire de către FT Franța a acțiunilor deținute în Global One de către societățile Sprint Corporation S.U.A. și Deutsche Telekom AG Germania. Prin aceasta operațiune, FT a obținut controlul unic asupra GOCR, societate controlată de către GOCH BV. În aceasta decizie s-a definit piața relevanta pe care are loc operațiunea de concentrare economică ca fiind piața pe care activează societatea GOCR: piața serviciilor de transmisii de date și piața serviciilor Internet. Aceasta decizie în cauza nu a fost contestată de către GOCR sau de către societatea mama a acesteia, GOCH BV, nici sub aspectul modului de definire a pieței relevante, nici sub aspectul faptului ca GOCR este o societate aflată sub controlul unic al GOCH BV.

42. Structura pieței

Analiza a prezentat interes începând cu anul 1999, întrucât din acel moment Romtelecom, beneficiind de experienta, calificarea și know-how-ul firmei mama OTE, era practic capabilă să între în nume propriu pe piața transmisiei de date.

42.1. Serviciul de transmisii de date

Din datele furnizate la solicitarea Consiliului Concurentei de către Agenția Naționala pentru Comunicații și Informatica, respectiv de către Ministerul Comunicațiilor, privind societățile care au obținut licenta pentru transmisii de date în anii 1999-2000, licenta fiind obligatorie pentru desfășurarea activității de transmisii de date, conform

art. 8 din Legea telecomunicatiilor nr. 74/1996 , a reiesit ca în anul 1999 au obținut licențe pentru transmisii de date doar 4 societăți. În urma contactarii acestora de către Consiliul Concurentei a rezultat, aspect reținut în Raportul de investigatie, ca doar doua societăți au activat pe piața: GOCR și Logic Telecom, dintre care GOCR a fost cea mai puternica, având o cota de piața de 78%.

În anul 2000 a reiesit ca beneficiau de licențe de transmisii de date 16 societăți; în urma contactarii acestora de către Consiliul Concurentei a rezultat ca marea majoritate a acestora furnizau doar servicii de acces la Internet, iar celelalte, de exemplu GTS, aveau un singur client. Prin urmare, GOCR și-a conservat poziția de lider pe piața transmisiilor de date în anul 2000.

42.2. Serviciile Internet

Piața serviciilor de Internet a fost și este o piața concurentiala, afirmatie susținută de faptul ca aceste servicii sunt servicii complet liberalizate*31), a căror furnizare se face în baza Autorizației pentru servicii cu valoare adăugată. Pe aceasta piața a existat și exista un număr mare de societăți care furnizează acest tip de servicii (Internet Service Provider). GOCR a avut o cota de piața de 7,04%.

------------

*31) Adresa nr. T/ND/4/598/7.02.2000 a Agenției Naționale pentru Comunicații și Informatica - Direcția reglementări și licențe în comunicații, înregistrată la Consiliul Concurentei cu nr. V2-122/7.02.2000.

43. În concluzie, piața serviciilor de transmisii de date traditionale a fost afectată de existenta clauzei de nonconcurenta în discuție, existând la nivelul anului 1999 doar doi concurenți, dintre care GOCR a fost cea mai puternica. În ceea ce privește piața serviciilor de Internet, aceasta a fost o piața concurentiala, ea nefiind afectată de existenta clauzei de nonconcurenta.

44. Piața relevanta geografică

Având în vedere ca atât serviciul de date X25, cat și serviciul Internet sunt furnizate la nivel național, GOCR având punct de prezenta în fiecare reședința de județ, piața relevanta geografică în speta este cea naționala (teritoriul României).

45. Estimarea costurilor totale ale intrării pe piața relevanta

Conform celor declarate de GOCR*32), pentru a crea o entitate la scara echivalenta cu GOCR este necesar să fie luati în considerare următorii factori:

- investițiile totale în echipamente (mijloace fixe);

- interconectare rețea - interconectarea echipamentelor ce formează rețeaua se face folosind infrastructura Romtelecom;

- liniile internaționale - pentru ieșirea în exterior a traficului generat în rețeaua GOCR se utilizează linii închiriate de la Romtelecom și Societatea Naționala de Radiocomunicatii - S.A.;

- instalarea efectivă și configurarea echipamentelor - cheltuielile legate de personalul tehnic al societății;

- cheltuieli cu formarea personalului, cu salariile;

- asigurarea service;

- serviciile de facturare și serviciile de prelucrare a tichetelor de trafic național sau internațional;

- activități de promovare;

- necesarul de lichiditati al unei societăți nou-înființate până în momentul în care aceasta este capabilă să se autofinanteze.

Valoarea totală a acestor costuri este de aproximativ 40 de milioane de dolari S.U.A.

Având în vedere costurile mari ale intrării pe piața relevanta, de ordinul zecilor de milioane de dolari S.U.A., acestea pot reprezenta bariere la intrarea pe piața.

---------------

*32) Adresa GOCR/DG/TS/39/01 din data de 26.02.2001, înregistrată la Consiliul Concurentei cu nr. V2-381/27.02.2001.

V. Anularea clauzei de nonconcurenta

46. La data de 5 aprilie 2001 Adunarea generală extraordinară a acționarilor GOCR a decis:

- retragerea acționarului Romtelecom din GOCR, prin transferul celor 48.980 de acțiuni deținute de Romtelecom către GOCH BV, în baza contractului de vânzare-cumpărare de acțiuni și încetare a asocierii, semnat la data de 5 aprilie 2001;

- anularea clauzei de nonconcurenta din Contractul de societate al GOCR (art. 4 pct. 1 și 3 și art. 10 pct. 10.2).

VI. Concluzii

47. GOCR nu a fost o societate în comun concentrativa, deoarece a fost controlată de către acționarul majoritar GOCH BV; pe cale de consecința, clauza de nonconcurenta nu este o restrictie auxiliara unei concentrari economice.

48. Înființarea GOCR de către doi potențiali concurenți cade sub incidența

art. 5 alin. (1) din Legea nr. 21/1996 ; pe cale de consecința, potrivit principiului de drept accesorium sequitur principale, clauza de nonconcurenta urmează același regim cu operațiunea de înființare a GOCR, deci cade sub incidența art. 5 alin. (1) din legea menționată.

49. Prin intermediul acestei clauze s-a creat o bariera artificiala la intrarea pe o piața caracterizată de investiții mari și puternic specializată; aceasta bariera a împiedicat intrarea celor doi potențiali concurenți - Romtelecom și GOCH BV - în mod individual pe piața și nu prin asociere, fapt ce ar fi dus la o imbunatatire a mediului concurential.

50. Afectarea concurentei s-a produs pe piața serviciilor de transmisii de date traditionale, unde la nivelul anului 1999 au existat doar doi operatori (dintre care unul și cel mai puternic a fost GOCR, care a avut o cota de piața de 78%), situația mentinandu-se practic și la nivelul anului 2000, când, deși mai multe societăți au obținut licențe pentru a presta activitate de transmisii de date, acestea nu au operat, în fapt, pe piața.

51. Operațiunea de înființare de către doi potențiali concurenți a unei societăți în care aceștia cooperează și, pe cale de consecința, clauza de nonconcurenta nu au putut beneficia de exceptare de la interdicția prevăzută la

art. 5 alin. (1) din Legea nr. 21/1996 , conform art. 5 alin. (2) și (4) din același act normativ.

În temeiul

art. 21 alin. (4) lit. a) din Legea nr. 21/1996 ,

decide: