Instrucțiunile din 14 aprilie 2004

Capitolul I Introducere

1. Scopul și obiectul prezentelor instrucțiuni

(1) Prezentele instrucțiuni constituie cadrul de abordare și de analiza de către Consiliul Concurentei și agentii economici interesati a înțelegerilor verticale, asa cum sunt definite în "Regulamentul privind aplicarea

art. 5 alin. (2) din Legea concurentei nr. 21/1996

în cazul înțelegerilor verticale" (denumit în continuare "regulament"). Prezentele instrucțiuni nu aduc atingere posibilei aplicari, în paralel, a

art. 6 din Legea concurentei nr. 21/1996

(denumita în continuare "lege") în cazul înțelegerilor verticale.

(2) Prevederile prezentelor instrucțiuni se aplică atât produselor intermediare, cat și produselor finale. De asemenea, se aplică tuturor verigilor din lantul productie-distribuție. Termenul "produse" include și serviciile, iar termenii "furnizor" și "cumparator" se utilizeaza pentru toate verigile din lantul productie-distribuție.

(3) Principiile stabilite în prezentele instrucțiuni se vor aplica în condițiile specifice fiecarui caz în parte.

2. Aplicabilitatea

art. 5 din Legea concurentei nr. 21/1996

înțelegerilor verticale

(4) Art. 5 din lege se aplică înțelegerilor verticale care au ca obiect sau pot avea ca efect restrangerea, impiedicarea sau denaturarea concurentei pe piața românească sau pe o parte a acesteia (denumite în continuare "restrictionari verticale").

Pentru restrictionarile verticale, art. 5 din lege asigura cadrul legal necesar pentru a distinge între efectele anticoncurentiale și cele pro-concurentiale: alin. (1) interzice înțelegerile care restrang sau denatureaza în mod semnificativ concurenta, în timp ce alin. (2) permite exceptarea acelor înțelegeri care conferă avantaje economice suficiente pentru a compensa efectele lor anticoncurentiale.

(5) Pentru majoritatea restrictionarilor verticale, probleme din punct de vedere al concurentei pot aparea în situațiile în care concurenta inter-marca este insuficienta (de exemplu: dacă furnizorul și/sau cumparatorul are/au putere de piața). Dacă pe piața relevanta respectiva concurenta inter-marca este insuficienta, atunci protectia concurentei inter- și intra-marca devine prioritara.

Capitolul II Înțelegeri verticale care nu intra sub incidența art. 5 alin. (1) din lege

1. Înțelegeri de importanța minora

(6) Conform art. 8 alin. (1) din lege, prevederile art. 5 din lege nu sunt aplicabile agentilor economici sau gruparilor de agenti economici a caror cifra de afaceri nu depășește plafonul stabilit de Consiliul Concurentei pentru anul financiar precedent convenirii înțelegerii verticale și cota de piața a fiecarui agent economic implicat în înțelegerea, decizia asociației de agenti economici sau practica concertata nu depășește 10% pe nici una dintre piețele relevante afectate.

Nu exista prezumtia ca înțelegerile verticale convenite între agenti economici care depasesc pragurile menționate mai sus încalcă automat art. 5 alin. (1) din lege. Se poate ca înțelegerile dintre agentii economici care depasesc pragurile menționate mai sus sa nu reprezinte o restrangere semnificativa a concurentei. Astfel de înțelegeri trebuie analizate în contextul lor juridic și economic, ținându-se cont de efectele pe piața.

(7) În ceea ce priveste restrictionarile inacceptabile prevăzute la art.8 alin. (2) din lege, prevederile art. 5 alin. (1) din lege sunt aplicabile și sub pragurile stabilite prin art. 8 alin. (1) din lege.

2. Înțelegeri verticale convenite între agenti economici care fac parte din acelasi grup

(8) Prevederile art. 5 alin. (1) din lege nu sunt aplicabile înțelegerilor verticale convenite între agenti economici care fac parte din acelasi grup, asa cum este acesta este definit în "Instrucțiunile cu privire la calculul cifrei de afaceri în cazurile de comportament anticoncurential, prevăzute la

art. 5 din Legea concurentei nr. 21/1996 , și în cazurile de concentrare economica".

3. Înțelegeri de agent

(9) Înțelegerea de agent reprezinta cazul în care o persoană fizica sau juridica (agent/ reprezentant) este investita cu puterea de a negocia și/sau de a incheia contracte pe contul altei persoane (comitent/reprezentat), în numele agentului sau în numele comitentului, în scopul:

- cumpararii de produse sau servicii de către comitent sau

- vanzarii de produse sau servicii furnizate de comitent.

(10) În cazul înțelegerilor de agent propriu-zise, oblibațiile agentului cu privire la negocierea contractelor și/sau incheierea lor pe contul comitentului nu cad sub incidența prevederilor art. 5 alin. (1) din lege. Factorul determinant în stabilirea incidentei art. 5 alin. (1) din lege, îl reprezinta riscul financiar sau comercial al agentului legat de activitățile pentru care acesta a fost imputernicit ca agent de către comitent. Este irelevant dacă agentul acționează pentru unul sau mai mulți comitenti.

Celelalte înțelegeri de agent cad sub incidența art. 5 alin. (1) din lege, caz în care se aplică regulamentul și prezentele intructiuni.

(11) Exista doua tipuri de riscuri financiare sau comerciale concludente în evaluarea naturii înțelegerilor de agent față de incidența art. 5 alin. (1) din lege. Primul tip îl reprezinta riscurile care sunt în legătură directa cu contractele negociate și/sau incheiate de către agent pe contul comitentului, cum ar fi finantarea stocurilor.

Al doilea tip îl reprezinta riscurile legate de investițiile specifice pieței. Acestea sunt investitii necesare activității pe care agentul o desfășoară în baza imputernicirii date de comitent, investitii care permit agentului sa negocieze și/sau sa incheie acest tip de contract. Investițiile specifice sunt de obicei nerecuperabile dacă, după renuntarea la respectivul domeniu de activitate, investițiile nu pot fi folosite pentru alte activități sau nu pot fi vandute decat cu o pierdere semnificativa.

(12) Înțelegerile de agent sunt considerate înțelegeri propriu-zise și nu cad sub incidența art. 5 alin. (1) din lege, dacă agentul nu suporta riscuri sau suporta riscuri nesemnificative în legătură cu contractele negociate și/sau incheiate pe contul comitentului și în legătură cu investițiile specifice pieței pentru acel domeniu de activitate. În aceasta situație, functia de vanzare sau cumparare se încadrează în activitatea comitentului, în pofida faptului ca agentul este o intreprindere distincta.

Astfel, comitentul suporta riscurile financiare și comerciale corespunzătoare, iar agentul nu desfășoară o activitate economica independenta în ceea ce priveste activitățile pentru care a fost desemnat ca agent.

Celelalte înțelegeri de agent cad sub incidența art. 5 alin. (1) din lege. În acest caz, agentul suporta astfel de riscuri și va fi tratat ca un intermediar independent care are dreptul de a-și stabili strategia de piața necesară recuperării investitiilor legate de contract sau a investitiilor specifice pieței. În evaluarea incidentei art. 5 alin. (1) din lege nu sunt esentiale riscurile asociate prestarii serviciilor de agent în general, cum ar fi asigurarea veniturilor agentului, dependente de prestanta profesionala sau investițiile generale în facilități de productie și forta de muncă.

(13) Problema riscului trebuie evaluata de la caz la caz, ținând cont mai degraba de realitatea economica existenta decat de forma juridica.

Consiliul Concurentei considera ca, în general, art. 5 alin. (1) din lege nu este aplicabil obligațiilor impuse agentului cu privire la contractele negociate și/sau incheiate pe contul comitentului, dacă proprietatea asupra produselor care fac obiectul acordului nu este transferata agentului sau agentul nu furnizeaza el insusi serviciile prevăzute în acord și dacă agentul:

a) nu contribuie la costurile legate de furnizarea/achizitionarea produselor sau serviciilor care fac obiectul acordului, inclusiv costurile de transport. Asigurarea transportului este în sarcina agentului, dar costurile sunt suportate de comitent;

b) nu este obligat, direct sau indirect, să investească în activități de promovare a vanzarilor, cum ar fi contribuția la cheltuielile de publicitate al comitentului;

c) nu menține, pe cheltuiala și riscul propriu, stocuri de produse care fac obiectul acordului, incluzând costuri de finanțare a stocurilor și costuri privind pierderile legate de acestea, și poate returna comitentului produsele nevandute, fără daune - interese, cu excepția cazurilor de culpa a agentului, cum ar fi nerespectarea masurilor de securitate necesare evitarii pierderilor legate de stocuri;

d) nu creeaza și/sau nu furnizeaza servicii post-vanzare, servicii de reparatii sau de garantie, decat dacă serviciile agentului sunt integral remunerate de către comitent;

e) nu efectueaza investitii specifice pieței în echipamente, facilități de productie sau formare de personal, cum ar fi un tanc de depozitare, în vederea comercializarii, a produselor petroliere sau un program software specializat pentru comercializarea de polite de asigurare în cazul agentilor de asigurări;

f) nu își asuma responsabilitatea față de terti pentru prejudiciile cauzate de produsul vandut, cu excepția responsabilitatii pentru culpa agentului în aceasta privinta;

g) nu își asuma responsabilitatea în caz de neexecutare a contractului de către client, cu excepția pierderii comisionului cuvenit, în afară de cazul angajarii responsabilitatii pentru culpa sa, ca de exemplu, de a nu fi luat suficiente măsuri de securitate sau contra furtului ori măsuri rezonabile pentru a semnala un furt politiei sau comitentului ori de a nu fi comunicat comitentului orice informatie deținută cu privire la credibilitatea financiară a clientului.

Este suficient ca agentul să își asume unul din riscurile sau costurile enumerate mai sus pentru ca înțelegerea de agent să între sub incidența art. 5 alin. (1) din lege.

(14) Dacă o înțelegere de agent nu intra sub incidența art. 5 alin. (1) din lege, nici oblibațiile agentului izvorand din contractele negociate și/sau incheiate pe contul comitentului nu intra sub incidența art. 5 alin. (1) din lege.

Urmatoarele obligații ale agentului vor fi, în general, considerate ca inerente înțelegerii de agent, fiecare referindu-se la dreptul comitentului de a stabili domeniul de activitate al agentului cu privire la produsele și serviciile care fac obiectul acordului, și anume:

a) limitarea teritoriului în care agentul poate vinde aceste produse sau servicii;

b) limitarea clientilor cărora agentul le poate vinde aceste produse sau servicii;

c) preturile la care și condițiile în care agentul trebuie să vanda sau sa achizitioneze aceste produse sau servicii.

Oblibațiile de mai sus sunt esentiale în cazul în care comitentul își asuma riscurile, aflandu-se astfel în pozitia de a determina strategia comerciala.

(15) Suplimentar condițiilor de vanzare sau cumparare a produselor sau serviciilor de către agent pe contul comitentului, înțelegerile de agent conțin deseori prevederi referitoare la relația dintre agent și comitent.

Astfel, acestea pot prevedea interdictia comitentului de a desemna alti agenti pentru un anumit tip de tranzactie, client sau teritoriu (clauze de agent exclusiv), restrictionare care priveste doar concurenta intra-marca și nu conduce, în general, la efecte anticoncurentiale.

De asemenea, acestea pot contine prevederi care interzic agentului sa actioneze ca agent sau distribuitor al unor agenti economici care concureaza cu comitentul (clauze de non-concurenta, inclusiv clauze de non-concurenta ulterioare terminarii înțelegerii), restrictionari care privesc concurenta inter-marca și pot intra sub incidența art. 5 alin. (1) din lege, dacă acestea conduc la restrangerea concurentei pe piața relevanta în care sunt vandute sau achiziționate produsele sau serviciile care fac obiectul acordului.

(16) O înțelegere de agent, chiar dacă agentul suporta toate riscurile financiare sau comerciale, intra sub incidența art. 5 alin. (1) din lege atunci când faciliteaza o înțelegere anticoncurentiala secreta

Este cazul când, spre exemplu, un numar de comitenti folosește aceiasi agenti, restrictionand în mod concertat pe alti comercianti în obtinerea serviciilor oferite de agentii respectivi ori când un numar de comitenti apeleaza la agenti pentru a se înțelege asupra strategiei de piața sau pentru a schimba între ei informații importante despre piața.

Capitolul III Aspecte privind aplicarea Regulamentului privind aplicarea

art. 5 alin. (2) din Legea concurentei nr. 21/1996

în cazul înțelegerilor verticale

1. Siguranța creata de incadrarea înțelegerilor verticale, în anumite condiții, în categoria definita la art. 4 alin. (1) din regulament

(17) Regulamentul creează o prezumtie de legalitate pentru înțelegerile verticale, în functie de cota de piața deținută pe piața relevanta de către furnizor sau cumparator. În conformitate cu art. 7 din regulament, incadrarea în categoria exceptata se face în functie de cota de piața deținută de furnizor pe piața în care acesta își vinde produsele sau serviciile care fac obiectul acordului. Aceasta cota de piața nu trebuie să depășească pragul de 30% pentru ca înțelegerea verticala sa beneficieze de încadrare în categoria definita la art. 4 din regulament. Doar în cazul în care înțelegerea contine o obligație de vanzare exclusiva, cota de piața care se ia în considerare, în vederea compararii cu pragul de 30%, este cota de piața deținută de cumparator pe piața de pe care acesta își achizitioneaza produsele sau serviciile care fac obiectul acordului.

(18) Din punct de vedere economic, înțelegerile verticale pot afecta nu numai piața unde se intalnesc furnizorul și cumparatorul, ci și piețele din avalul pieței cumparatorului. Abordarea simplificata privind incadrarea în categoria exceptata, care ia în considerare doar piața dintre părțile la acord, se justifica prin faptul ca sub pragul de 30% efectele asupra pietelor din aval sunt, în general, limitate. În plus, aceasta abordare usureaza aplicarea regulamentului, în timp ce posibilitatea de retragere a beneficiului exceptarii pe categorii este un instrument aflat la dispoziția Consiliului Concurentei pentru a remedia posibilele probleme aparute pe piața/piețele respective.

2. Sfera de aplicabilitate a Regulamentului privind aplicarea

art. 5 alin. (2) din Legea concurentei nr. 21/1996

în cazul înțelegerilor verticale

2.1. Definirea înțelegerilor verticale

(19) Înțelegerile verticale sunt definite în art. 4 alin. (1) din regulament ca "acorduri sau practici concertate convenite între doi sau mai mulți agenti economici - fiecare operand, în scopul indeplinirii acordului respectiv, la niveluri diferite ale lantului productie-distribuție - referitoare la condițiile în care părțile pot cumpara, vinde sau revinde anumite bunuri sau servicii.

(20) În aceasta definiție sunt 3 elemente principale:

a) acordurile sau practicile concertate sunt convenite între agenti economici. Înțelegerile verticale cu consumatorii finali nu sunt acoperite de regulament; mai mult, nu cad sub incidența art. 5 alin. (1) din lege;

b) acordurile sau practicile concertate sunt convenite între agenti economici, fiecare operand la niveluri diferite ale lantului productie-distribuție, ceea ce înseamnă ca un agent economic poate fabrica bunuri pe care un alt agent economic le folosește ca inputuri sau ca primul agent economic este producător, cel de-al doilea este comerciant en-gros și al treilea este comerciant en-detail;

c) acordurile sau practicile concertate se referă la condițiile în care părțile la acord pot cumpara, vinde sau revinde anumite produse. Aceasta reflecta scopul regulamentului de a acoperi acordurile de cumparare și de distribuție. Atât înțelegerile verticale referitoare la produse finite, cat și cele referitoare la bunuri intermediare intră în sfera de aplicabilitate a regulamentului. Singura excepție o constituie sectorul autovehiculelor, pentru care Consiliul Concurentei a emis "Regulamentul privind aplicarea

art. 5 alin. (2) din Legea concurentei nr. 21/1996

în cazul înțelegerilor verticale din sectorul autovehiculelor". Produsele livrate de către furnizor pot fi revandute de către cumparator sau folosite de către acesta ca inputuri pentru fabricarea propriilor produse.

(21) În sfera de aplicabilitate a regulamentului intra și înțelegerile verticale referitoare la produse vandute și cumparate în scopul inchirierii către părți terte.

2.2. Înțelegerile verticale între agenti economici concurenti

(22) Art. 4 alin. (4) din regulament exclude de la incadrarea în categoria exceptata înțelegerile verticale convenite între agenti economici concurenti. Înțelegerile verticale între concurenti, în ceea ce priveste posibilele efecte ale concertarii frauduloase, sunt tratate în "Instrucțiunile privind aplicarea

art. 5 din Legea concurentei nr. 21/1996

în cazul acordurilor de cooperare pe orizontala". Restrictionarile verticale ale unor astfel de înțelegeri vor fi analizate drept cazuri individuale, conform abordarilor din prezentele instrucțiuni.

Agenti economici concurenti sunt acei agenti economici care sunt furnizori actuali sau potentiali de produse ce fac obiectul acordului sau de produse substituibile acestora.

Furnizor potențial este un agent economic care nu fabrica în prezent un produs concurent, dar este capabil sa fabrice acel produs și probabil ar face acest lucru în absenta înțelegerii, ca răspuns la o crestere mica, dar permanenta a preturilor relative. Aceasta înseamnă ca agentul economic este capabil, într-o perioadă de un an, sa faca toate investițiile necesare și să livreze efectiv produsul pe piața. Aceasta abordare trebuie să se bazeze pe fapte concrete; posibilitatea teoretica de intrare pe piața nu este suficienta.

(23) Exista trei excepții de la excluderea generală a beneficiului exceptarii, aplicata înțelegerilor verticale convenite între agenti economici concurenti, care se referă la înțelegerile verticale nereciproce.

Un exemplu de înțelegere nereciproca este acela în care un producător devine distribuitorul produselor unui alt producător, cel din urma nedevenind, la randul lui, distribuitor al produselor primului producător.

Înțelegerile nereciproce dintre concurenti sunt exceptate prin încadrare în categoria definita la art. 4 alin. (1) din regulament, dacă indeplinesc condițiile stabilite la art. 4 alin. (4) din regulament.

A doua excepție acopera distributia duala, adica situația în care producătorul unui anumit produs opereaza și ca distribuitor al produsului în concurenta cu distribuitorii independenti ai produsului sau. Un distribuitor care comanda unui producător fabricarea unui anume produs, după specificatiile și sub marca distribuitorului, nu este considerat producătorul acestora.

A treia excepție se referă la distributia duala în cazul serviciilor, atunci când furnizorul este, de asemenea, un prestator de servicii la nivelul cumparatorului.

2.3. Înțelegerile între comerciantii en-detail

(24) Înțelegerile verticale convenite de o asociație de agenti economici sunt exceptate prin încadrare în categoria definita în art. 4 alin. (1) din regulament dacă indeplinesc anumite condiții. În consecința, înțelegerile verticale convenite între o asociație și membrii săi sau între o asociație și furnizorii acesteia beneficiaza de exceptare pe categorii numai dacă toți membrii asociației sunt comercianti en-detail de produse (nu și de servicii) și fiecare membru în parte nu are o cifra de afaceri care să depășească 50 miliarde lei.

(25) O asociație de agenti economici poate implica atât înțelegeri orizontale cat și verticale. Înțelegerile orizontale vor fi abordate conform prevederilor "Instructiunilor privind aplicarea

art. 5 al Legii concurentei nr. 21/1996

acordurilor de cooperare pe orizontala". Dacă analiza respectiva conduce la concluzia ca o cooperare între agenti economici în domeniul cumpararilor sau vanzarilor este acceptabila, abia apoi o alta analiza va fi necesară pentru înțelegerile verticale convenite între asociație și furnizorii sau membrii acesteia.

2.4. Înțelegerile verticale conținând prevederi referitoare la drepturile de proprietate intelectuala

(26) Înțelegerile verticale conținând prevederi referitoare la cesiunea către cumparator sau utilizarea de către acesta a drepturilor de proprietate intelectuala, beneficiaza de exceptare pe categorii conform art. 4 alin. (3) din regulament. Beneficiul exceptarii pe categorii se aplică înțelegerilor verticale care conțin prevederi referitoare la drepturi de proprietate intelectuala, dacă sunt indeplinite urmatoarele 5 condiții:

a) prevederile referitoare la drepturi de proprietate intelectuala trebuie să fie parte componenta a unei înțelegeri verticale asa cum acestea sunt definite la art. 4 alin. (1) din regulament (înțelegeri conținând condițiile în care părțile pot cumpara, vinde sau revinde anumite bunuri sau servicii);

b) drepturile de proprietate intelectuala trebuie cedate cumparatorului sau utilizate de către acesta;

c) prevederile referitoare la drepturi de proprietate intelectuala nu trebuie să constituie obiectul principal al acordului;

d) prevederile referitoare la drepturi de proprietate intelectuala trebuie să fie direct legate de folosirea, vanzarea sau revanzarea de produse sau servicii de către cumparator sau clientii lui. În cazul francezei, în care conceptia de marketing reprezinta obiectul exploatarii drepturilor de proprietate intelectuala, produsele sau serviciile sunt distribuite de către beneficiarul principal sau de către beneficiari;

e) prevederile referitoare la drepturi de proprietate intelectuala privind produsele sau serviciile care fac obiectul acordului nu trebuie să conțină restrictii ale concurentei având acelasi obiect sau efect ca restrictionarile verticale care nu sunt exceptate prin încadrare în categoria definita la art. 4 alin. (1) din regulament.

În consecința, toate celelalte înțelegeri verticale conținând prevederi referitoare la dreptul de proprietate intelectuala nu sunt exceptate prin încadrare în categoria definita la art. 4 alin. (1) din regulament.

(27) Prima condiție exclude de la aplicarea prevederilor regulamentului acordurile privind cesionarea sau licentierea drepturilor de proprietate intelectuala privind producția și acordurile pure de licență, cum ar fi:

a) acordurile în care o parte furnizeaza celeilalte părți reteta și licenta de fabricatie a unei bauturi;

b) acordurile în care o parte furnizeaza celeilalte părți o matrita sau o primă copie și îi acorda licenta de fabricatie și distribuție a copiilor;

c) licente pure de marca sau sigle comerciale în scopuri de comercializare;

d) contractele de sponsorizare a unui eveniment care dau dreptul respectivilor agenti economici de a-și face reclama ca sponsori oficiali ai evenimentului;

e) licentierea drepturilor patrimoniale de autor cum ar fi acorduri privind transmisii radio și TV, conținând dreptul de înregistrare și/sau dreptul de difuzare a unui eveniment.

(28) A doua condiție exclude de la aplicarea prevederilor regulamentului acordurile prin care drepturile de proprietate intelectuala sunt transferate de la cumparator către furnizor, indiferent dacă acestea privesc producția sau distributia. Totusi, înțelegerile verticale prin care un cumparator pune la dispoziția furnizorului doar specificatiile care descriu produsele sau serviciile ce urmeaza a fi livrate, sunt acoperite de prevederile regulamentului.

În plus, subcontractarea care implica transferul de know-how unui subcontractat nu beneficiaza de exceptare pe categorii.

(29) A treia condiție presupune ca obiectul principal al acordului trebuie să fie cumpararea sau distributia de produse sau servicii, iar prevederile referitoare la drepturile de proprietate intelectuala sa serveasca punerii în practica a înțelegerii verticale.

(30) A patra condiție presupune ca prevederile din acord referitoare la drepturile de proprietate intelectuala faciliteaza folosirea, vanzarea sau revanzarea produselor sau serviciilor de către cumparator sau clientii săi. De regula, produsele sau serviciile destinate folosirii ori revanzarii sunt furnizate de licentiator, dar pot fi achiziționate de către licentiat și de la un tert furnizor.

În general, prevederile referitoare la drepturile de proprietate intelectuala privesc politica de marketing aplicabila produselor sau serviciilor. Este, de exemplu, cazul unui acord de franciza în care francizorul vinde beneficiarului produse în scopul revanzarii și, în plus, da acestuia licenta de utilizare a marcii de comert și a know-how-ului în scopul comercializarii produselor.

Este, de asemenea, acoperit de prevederile regulamentului cazul în care furnizorul unui extract concentrat licentiaza cumparatorul sa dilueze și sa imbutelieze extractul inaintea vanzarii acestuia ca bautura.

(31) A cincea condiție semnifica faptul ca prevederile referitoare la drepturile de proprietate intelectuala nu trebuie să aibă obiect sau efect similar restrictionarilor prevăzute în art. 5 și art. 6 din regulament.

(32) Drepturile de proprietate intelectuala care pot fi considerate ca servind la punerea în aplicare a înțelegerilor verticale în sensul art. 4 alin. (3) din regulament privesc, în general, 3 domenii principale: marci de comert, drepturi de autor și know-how.

Marcile de comert

(33) Licenta de marca acordată unui distribuitor se poate referi la distributia produselor licentiatorului într-un anumit teritoriu.

Dacă aceasta este o licenta exclusiva, acordul echivaleaza cu distributia exclusiva.

Drepturile de autor

(34) Revânzătorul produselor protejate printr-un drept de autor (cărți, programe de software, etc.) poate fi obligat de către deținătorul copyright-ului sa revanda doar în condițiile în care cumparatorul, indiferent dacă este vânzător sau consumator final, nu recurge la contrafacerea dreptului de autor. Aceste obligații impuse revanzatorului, în măsura în care acestea cad sub incidența art. 5 alin. (1) din lege, sunt acoperite de regulament.

(35) Acordurile prin care CD-uri cu programe software sunt furnizate în scopul revanzarii, iar revânzătorul nu cumpara licenta vreunui drept asupra programelor software, ci are doar dreptul sa revanda CD-urile, trebuie privite ca acorduri de furnizare de produse în scopul revanzarii, în sensul regulamentului. În aceasta forma de distribuție, licenta software priveste numai proprietarul dreptului de autor și utilizatorul de software și poate lua forma unei licente incluse în software, în sensul unui set de condiții incluse în pachetul software, pe care utilizatorul final este obligat să le accepte în scopul utilizarii pachetului.

(36) Cumparatorii de hardware care incorporeaza software protejat printr-un drept de autor pot fi obligati de către destinatarul de copyright sa nu recurga la contrafacere, ca de exemplu copierea și revanzarea de software sau copierea și folosirea de software în combinație cu alt hardware. Asemenea restrictionari de utilizare, în măsura în care cad sub incidența art. 5 alin. (1) din lege, sunt acoperite de regulament.

Know-how

(37) Acordurile de franciza, cu excepția acordurilor de franciza industriala, reprezinta cele mai clare exemple în care know-how-ul, în scopuri de marketing, este comunicat cumparatorului. Acordurile de franciza conțin licente cu privire la drepturile de proprietate intelectuala asupra marcilor și siglelor comerciale, și know-how pentru utilizarea și distributia produselor sau prestarea serviciilor. Suplimentar licentierii drepturilor de proprietate intelectuala, francizorul asigura, în mod normal, beneficiarului, pe perioada acordului, asistența tehnica și comerciala, cum ar fi: servicii de aprovizionare, formare profesionala, consultanță imobiliara, planificare financiară, etc. Licenta și asistența sunt părți componente ale metodei de afaceri care face obiectul francezei.

(38) Licentierea cuprinsa în acordurile de franciza este acoperita de regulament dacă toate cele 5 condiții de la punctul (26) sunt indeplinite. Aceasta deoarece în cele mai multe acorduri de franciza, incluzând acordurile de franciza principale, francizorul furnizeaza beneficiarului produsele sau serviciile, în special serviciile de asistența comerciala sau tehnica.

Drepturile de proprietate intelectuala ajuta beneficiarul sa revanda produsele furnizate de francizor sau de către un furnizor desemnat de acesta, ori sa utilizeze acele produse și sa vanda bunurile sau serviciile rezultate.

În cazul în care acordurile de franciza se referă doar sau în principal la licentierea dreptului de proprietate intelectuala, aceste acorduri nu sunt acoperite de regulament.

(39) Urmatoarele obligații legate de dreptul de proprietate intelectuala sunt, în general, considerate ca fiind necesare protectiei drepturilor de proprietate intelectuala ale francizorului și sunt acoperite de regulament, în măsura în care acestea cad sub incidența art. 5 alin. (1) din lege:

a) obligația impusa beneficiarului de a nu se angaja, direct sau indirect, în nici o afacere similara;

b) obligația impusa beneficiarului de a nu achizitiona participatii la capitalul agentilor economici concurenti, care i-ar conferi puterea de a influența comportamentul economic al acestora;

c) obligația impusa beneficiarului de a nu divulga tertilor know-how-ul furnizat de către francizor atâta timp cat acesta nu este cazut în domeniul public;

d) obligația impusa beneficiarului de a comunică și de a pune la dispoziția francizorului orice experienta acumulata în exploatarea francezei, iar celorlalți beneficiari să le acorde licenta neexclusiva pentru know-how-ul rezultat din aceasta experienta;

e) obligația impusa beneficiarului de a informa francizorul asupra contrafacerii drepturilor de proprietate intelectuala acordate sub licenta, de a intenta actiune în justiție împotriva autorilor contrafacerii sau de a acorda francizorului asistența în cazul unei acțiuni în justiție împotriva autorilor contrafacerii;

f) obligația impusa beneficiarului de a nu utiliza know-how licentiat de către francizor în alte scopuri decat cel de exploatare a francizei;

g) obligația impusa beneficiarului de a nu ceda drepturile și oblibațiile ce decurg din acordul de franciza fără acordul francizorului.

2.5. Relația cu alte acte normative referitoare la posibilitatea de obtinere a beneficiului exceptarii pe categorii de la interdictia prevăzută la art. 5 alin. (1) din lege

(40) Prevederile regulamentului nu se aplică înțelegerilor verticale care fac obiectul "Regulamentului privind acordarea exceptarii acordurilor pentru transfer de tehnologie și/sau know-how de la interdictia prevăzută la

art. 5 alin. (1) din Legea concurentei nr. 21/1996 " și "Regulamentului privind aplicarea

art. 5 alin. (2) din Legea concurentei nr. 21/1996

în cazul înțelegerilor verticale din sectorul autovehiculelor".

Prevederile regulamentului nu se aplică nici înțelegerilor verticale legate de înțelegerile orizontale de cercetare-dezvoltare și de specializare, care sunt acoperite de "Regulamentul privind acordarea exceptarii acordurilor de specializare de la interdictia prevăzută la

art. 5 alin. (1) din Legea concurentei nr. 21/1996 " și de "Regulamentul privind acordarea exceptarii acordurilor de cercetare-dezvoltare de la interdictia prevăzută la

art. 5 alin. (1) din Legea concurentei nr. 21/1996 ".

3. Restrictionari grave ale concurentei care exclud înțelegerile verticale de la incadrarea în categoria definita la art. 4 alin. (1) din regulament

(41) Art. 5 din regulament prezinta o lista de restrictionari grave ale concurentei, care exclud înțelegerile verticale de la incadrarea în categoria definita la art. 4 alin. (1) din regulament. Înțelegerile verticale beneficiaza de exceptare pe categorii, cu condiția ca nici o restrictionare grava a concurentei, asa cum sunt descrise la art. 5 din regulament, sa nu faca obiectul înțelegerii sau să fie practicata în cadrul înțelegerii respective. Este suficienta existenta uneia din aceste restrictionari grave ale concurentei pentru ca beneficiul exceptarii pe categorii să fie retras pentru întreaga înțelegere verticala. Exceptarea individuala a înțelegerilor verticale conținând astfel de restrictionari este improbabila.

Mai mult, în cazul restrictionarilor prin obiect, cum sunt cele descrise la art. 5 din regulament, nu trebuie demonstrat efectul asupra concurentei, fiind interzise per se.

(42) Restrictionarea grava a concurentei prevăzută la art. 5 lit. a) din regulament se referă la impunerea pretului de revanzare, care este un acord sau practica concertata având ca obiect, direct sau indirect, stabilirea unui pret de revanzare fix sau minim sau a unui nivel de pret fix sau minim ce trebuie respectat de către cumparator.

Clauzele contractuale sau practicile concertate care stabilesc în mod direct prețul de revanzare au un caracter restrictiv clar.

Impunerea pretului de revanzare se poate realiza și în mod indirect. Exemple de acest gen sunt acordurile care fixeaza adaosul comercial, acordurile care fixeaza nivelul maxim de discount pe care un distribuitor îl poate oferi pentru un anume nivel de pret, acordurile care condiționeaza oferirea de către furnizor de rabaturi sau de rambursari ale costurilor promotionale de respectarea de către comparator a unui nivel de pret stabilit, acordurile care leagă prețul de revanzare fixat de preturile de revanzare practicate de concurenti, acordurile care prevad amenintari, intimidari, avertismente, penalizari, intarzieri sau suspendari în livrare sau chiar rezilierea acordului în cazul nerespectarii unui anume nivel de pret.

Modalitatile directe sau indirecte de impunere a pretului de revanzare devin mai eficiente atunci când sunt insotite de măsuri de identificare a distribuitorilor care fac reduceri de pret, cum ar fi implementarea unui sistem de monitorizare a pretului sau obligația impusa comerciantilor en-detail de a denunta membrii retelei de distribuție care deviaza de la nivelul de pret standard. În mod similar, modalitatile directe sau indirecte de impunere a pretului de revanzare devin mai eficiente atunci când sunt insotite de măsuri care reduc interesul cumparatorului de a micsora prețul de revanzare, cum ar fi imprimarea pe produs, de către furnizor, a pretului de revanzare recomandat sau obligarea comparatorului, de către furnizor, să aplice "clauza clientului cel mai favorizat".

Aceleasi modalități indirecte și aceleasi măsuri de "sustinere" pot fi folosite pentru a face preturile maxime sau recomandate sa actioneze în sensul impunerii pretului de revanzare. Totusi, lista cuprinzand preturile recomandate sau preturile maxime, transmisa de către furnizor cumparatorului, nu este considerata în sine ca ducand la impunerea pretului de revanzare.

(43) În cazul înțelegerii de agent, comitentul stabileste prețul de vanzare, atâta timp cat agentul nu devine proprietarul produselor. Totusi, în situația în care un acord de agent cade sub incidența art. 5 alin. (1) din lege (a se vedea punctele (9)-(16)), o obligație care interzice sau restrictioneaza agentul în a-și imparti comisionul, fix sau variabil, cu clientul sau se constituie în restrictionare grava a concuretei, conform art. 5 lit. a) din regulament. În consecința, agentul trebuie să fie liber sa micșoreze prețul platit efectiv de către client atâta timp cat aceasta nu reduce veniturile comitentului.

(44) Art. 5 lit. b) din regulament se referă la alta restrictionare grava a concurentei, constand în impartirea pieței în functie de teritoriu sau de categoriile de clienti. Aceasta poate lua forma unor obligații directe, cum ar fi obligația de a nu vinde anumitor categorii de clienti sau clientilor din anumite teritorii sau obligația de a transmite comenzile primite de la clientii respectivi către alti distribuitori. De asemenea, restrictionarea poate rezultă din măsuri indirecte având ca ținta determinarea distribuitorului de a nu vinde acestor clienti, cum ar fi refuzul sau reducerea bonusurilor sau discounturilor, refuzul de livrare, reducerea sau limitarea volumelor furnizate la cererea aferenta teritoriului sau categoriei de clienti alocate, amenintari cu rezilierea contractului ori de diminuare a profitului. Aceste practici sunt și mai restrictive atunci când sunt folosite împreună cu introducerea de către furnizor a unui sistem de monitorizare a destinatiei efective a produselor furnizate, cum ar fi utilizarea unor etichete sau serii diferentiate.

Totusi, interdictia impusa tuturor distribuitorilor, de a vinde anumitor categorii de consumatori finali, nu este privita ca restrictionare grava a concurentei, neincadrabila în exceptare, dacă exista o justificare obiectiva referitoare la produs, cum ar fi interdictia generală de comercializare a substanțelor periculoase anumitor categorii de clienti din motive de siguranță sau sănătate. Aceasta înseamnă ca nici furnizorul insusi sa nu poata sa vanda acestor categorii de clienti. Nici obligația impusa revanzatorului de a afisa numele de marca al furnizorului nu este considerata o restrictionare grava a concurentei, neincadrabila în exceptare.

(45) O prima excepție de la restrictionarea grava a concurentei prevăzută la art. 5 lit. b) din regulament, consta în posibilitatea rezervata furnizorului de a interzice clientilor săi direcți vanzarile active în teritoriile sau către categoriile de clienti, pastrate de către furnizor pentru sine sau alocate exclusiv altor comparatori.

Un teritoriu sau o categorie de clienti este alocata exclusiv dacă furnizorul convine sa vanda produsele sale numai unui distribuitor în scopul distribuirii într-un anume teritoriu sau unei anume categorii de consumatori, iar distribuitorul exclusiv este protejat împotriva vanzarilor active ale furnizorului și ale altor cumpărători ai furnizorului, în teritoriul sau sau către categoria sa de clienti. Protectia teritoriilor sau categoriilor de clienti alocate în exclusivitate trebuie să permită, totusi, vanzarile pasive în teritoriile respective sau către categoriile de clienti respectivi.

În aplicarea art. 5 lit. b) din regulament, Consiliul Concurentei caracterizeaza vanzarile "active" și "pasive" după cum urmeaza:

- vanzari "active" înseamnă: abordarea activa a clientilor individuali din teritoriile exclusive sau categoriile exclusive de clienti ale altor distribuitori, prin vizite sau prin posta; abordarea activa a unei categorii specifice de clienti sau a clientilor dintr-un teritoriu exclusiv al altui distribuitor prin publicitate în mass-media sau prin alte activități promotionale care se adreseaza în mod expres unei categorii de clienti sau clientilor din acel teritoriu; stabilirea unor facilități de depozitare sau de distribuție în teritoriul exclusiv al altui distribuitor.

- vanzari "pasive" înseamnă onorarea comenzilor nesolicitate, primite de la clientii individuali, inclusiv livrarea produselor către sau prestarea serviciilor cerute de acei clienti. Se considera vanzare "pasiva" publicitatea generală sau promovarea prin mass-media sau prin Internet care ajunge la clientii din teritoriile exclusive sau din categoriile exclusive de clienti ale altor distribuitori, dar care reprezinta o modalitate rezonabila de abordare a clientilor din afara acelor teritorii sau categorii de clienti (de exemplu abordarea clientilor din teritoriile neexclusive sau din propriul teritoriu).

(46) Orice distribuitor este liber sa utilizeze Internetul pentru publicitatea sau vanzarea produselor. O restrictionare referitoare la utilizarea Internetului de către distribuitor ar putea fi compatibila cu regulamentul de exceptare pe categorii numai în măsura în care publicitatea prin Internet sau vanzarile prin intermediul Internetului ar conduce la vanzarea activa în teritoriile exclusive sau către categoriile exclusive de clienti ale altor distribuitori. Atâta timp cat un web site nu se adreseaza în mod expres clientilor din teritoriul sau din categoria de clienti alocate în mod exclusiv altui distribuitor, cum ar fi: utilizarea bannerelor sau hiperlegaturilor (link-urilor) cu paginile furnizorilor de Internet disponibile numai acelor clienti alocati în mod exclusiv, web site-ul nu este considerat o formă de vanzare activa. Transmiterea, fără a exista solicitare în acest sens, de e-mail-uri clientilor individuali este considerata vanzare activa.

Aceleasi considerente se aplică și vanzarilor prin intermediul cataloagelor.

În nici un caz, furnizorul nu-și poate rezerva numai pentru sine vanzarea și/sau publicitatea pe Internet.

(47) Toate celelalte excepții de la interdictia prevăzută la art. 5 lit. b) din regulament permit restrictionarea atât a vanzarilor pasive cat și a celor active. Astfel este permisa restrictia impusa comerciantului angro de a vinde către consumatorii finali, restrictia impusa unui distribuitor desemnat într-un sistem de distribuție selectiva de a vinde către distribuitori neautorizati, indiferent de nivelul de comercializare, pe piete în care opereaza astfel de sisteme de distribuție, precum și restrictia impusa cumparatorului de părți componente, achiziționate în scopul prelucrarii, de a le revinde unor concurenti ai furnizorului.

Termenul "părți componente" include orice produs intermediar, iar termenul "prelucrare" se referă la utilizarea oricărui input în scopul producerii de bunuri.

(48) Prevederea art. 5 lit. c) din regulament se referă la faptul ca intermediarii dintr-un sistem de distribuție selectiva nu pot fi restrictionati în ceea ce priveste utilizatorii sau agentii comerciali ai utilizatorilor cărora le pot vinde produsele. De asemenea, intermediarii sunt liberi să-și faca publicitate și sa vanda prin Internet.

Totusi, intermediarii pot fi restrictionati în ceea ce priveste locul de desfășurare a activității. Dacă magazinul acestuia este mobil, intermediarului i se poate stabili un teritoriu în afara caruia nu poate opera.

Distributia selectiva poate fi combinata cu distributia exclusiva, cu condiția ca vanzarile active și pasive sa nu fie restrictionate.

(49) Prevederea art. 5 lit. d) din regulament exclude de la exceptare înțelegerea care are ca obiect, direct sau indirect, interzicerea sau limitarea vanzarilor, active sau pasive, de produse care fac obiectul acordului dintre distribuitorii selectionati. În consecința, distributia selectiva nu poate fi combinata cu restrictionari verticale care obliga distribuitorii sa cumpere produsele ce fac obiectul contractului dintr-o sursa unica, cum ar fi cumpararea exclusiva. De asemenea, în cadrul sistemului de distribuție selectiva, comerciantilor agro desemnați nu li se pot impune restrictii cu privire la vanzarile de produse către comerciantii en-detail desemnați.

(50) Prevederea art. 5 lit. e) din regulament exclude de la exceptare o înțelegere între un producător de părți componente și un cumparator care le utilizeaza la fabricarea propriilor produse (fabricant de produse originale) prin care se restrictioneaza sau se limiteaza, direct sau indirect, vanzarile producătorului de părți componente către consumatorii finali sau furnizorii de reparatii sau service. Restrictionarile indirecte se referă la restrictionarea furnizorului de părți componente în furnizarea informațiilor tehnice și a echipamentelor speciale necesare utilizarii părților componente de către consumatorii finali sau furnizorii de reparatii sau service.

Totusi, înțelegerea poate restrictiona furnizarea părților componente către furnizorii de reparatii sau de alte servicii aleși de către fabricantul produselor originale pentru reparare și service la propriile produse, asigurandu-se astfel libertatea fabricantului produselor originale de a obliga propria retea de reparatii și service sa cumpere părțile componente de la acesta.

4. Restrictionari verticale neexceptate prin încadrare în categoria definita la art. 4 alin. (1) din regulament

(51) Chiar în cazul în care cota de piața nu depășește pragul de 30%, restrictionarile prevăzute la art. 6 din regulament nu sunt acoperite de categoria definita la art. 4 alin. (1) din regulament, fără a afecta exceptarea celorlalte restrictionari verticale continute de înțelegere prin încadrare în categoria definita.

(52) Prima restrictionare se referă la obligația de nonconcurenta, în cazul în care aceasta are durata nelimitata sau care depășește 5 ani. Prin urmare, obligația de nonconcurenta este exceptata în cazul în care aceasta este limitata la maximum 5 ani, reinnoirea obligației necesita acordul explicit al ambelor părți și cumparatorul nu este impiedicat prin diverse modalități, cum ar fi rambursarea unui împrumut acordat de furnizor cumparatorului, sa renunte în mod efectiv la obligația de non-concurenta la sfârșitul perioadei de 5 ani.

(53) A doua excludere de la exceptare, prevăzută la art. 6 lit. b) din regulament, se referă la obligația de non-concurenta ulterioară terminarii înțelegerii.

(54) A treia excludere de la exceptare, prevăzută la art. 6 lit. c) din regulament, se referă la vanzarea produselor concurente printr-un sistem de distribuție selectiva. Prin aceasta excludere se urmareste evitarea situației în care un numar de furnizori utilizand aceleasi puncte de desfacere (magazine selective) împiedica un anume concurent sau anumiti concurenti sa utilizeze aceste puncte de desfacere pentru distributia propriilor produse (excluderea furnizorului concurent care poate fi o practica de boicot colectiv).

Capitolul IV Politica de abordare a cazurilor individuale

Pentru evaluarea cazurilor individuale, Consiliul Concurentei va adopta cu privire la restrictionarile verticale o abordare economica în aplicarea art. 5 din lege. Acest lucru va limita domeniul de aplicare a art. 5 la agentii economici care dețin o anumita putere pe piața, iar concurenta inter-marca este insuficienta. În aceste cazuri, protectia concurentei inter- și intra-marca devine importanța pentru asigurarea eficientei și a beneficiilor pentru consumatori.

1. Cadrul de analiza

1.1. Efectele negative ale restrictionarilor verticale

(55) Efectele negative asupra pieței, induse de restrictionarile verticale, pe care

Legea concurentei nr. 21/1996

urmareste să le previna sunt urmatoarele:

(a) obstructionarea altor furnizori sau a altor cumpărători prin ridicarea de bariere la intrarea pe piața;

(b) reducerea concurentei inter-marca dintre agentii economici care opereaza pe o piața, incluzând facilitarea înțelegerilor secrete ilegale dintre furnizori sau cumpărători; termenul "înțelegere secreta ilegala" se referă atât la înțelegerea secreta expresa cat și la înțelegerea tacita (comportament paralel constient);

(c) reducerea concurentei intra-marca între distribuitorii aceleiasi marci.

1.2. Efectele pozitive ale restrictionarilor verticale

(56) Este important să se recunoasca faptul ca restrictionarile verticale au adeseori efecte pozitive mai ales prin promovarea concurentei nelegate de pret și îmbunătățirea calității serviciilor. Dacă un agent economic nu are putere pe piața, poate să incerce să-și mareasca profiturile prin optimizarea proceselor de fabricatie și distribuție, cu ajutorul restrictionarilor verticale.

(57) Fără pretentia de a alcatui o lista exhaustiva, urmatoarele avantaje pot justifica aplicarea anumitor restrictionari verticale:

a) Rezolvarea problemei "pasagerului clandestin",

Un distribuitor poate profita de eforturile de promovare ale altui distribuitor, problema frecvent intalnita la nivelul comercializarii angro și en detail. Distributia exclusiva sau restrictionari similare pot fi utile în evitarea acestei probleme.

Problema "pasagerului clandestin" poate aparea și între furnizori; dacă un furnizor investeste în promovare la nivelul cumparatorului, în general la nivelul comercializarii en-detail, acest fapt poate atrage clienti și pentru concurenta.

Restrictionarile de tipul clauzei de nonconcurenta ajuta la depășirea problemei "pasagerului clandestin".

Problema "pasagerului clandestin" trebuie să fie reala. Aceasta poate aparea între cumpărători numai la serviciile pre-vanzare, nu și la serviciile post-vanzare. Produsul trebuie să fie relativ nou sau complex din punct de vedere tehnic deoarece, în caz contrar, clientul își cunoaste deja preferintele pe baza achizitiilor anterioare. De asemenea, valoarea produsului trebuie să fie rezonabil de mare, altfel nu este atractiv pentru client sa mearga la un magazin pentru informații și la altul pentru a cumpara.

Problema "pasagerului clandestin" între furnizori se limiteaza la anumite situații specifice, și anume la cazurile în care promovarea are loc pe amplasamentul cumparatorului și este generica, nu axata pe o anumita marca.

b) "deschiderea sau patrunderea pe piete noi".

Dacă un producător doreste să între pe o piața geografica noua, acest fapt poate implica "investitii initiale" speciale ale distribuitorului pentru a impune marca pe piața. Pentru a convinge un distribuitor local sa faca aceste investitii, este oportun să se ofere protecție teritoriala distribuitorului, astfel încât acesta să-și poata recupera investitia prin stabilirea, în mod temporar, a unui pret mai mare.

c) aspecte privind "evitarea problemei "pasagerului clandestin" în faza de promovare a unui nou produs".

În unele sectoare, anumiti comercianti en-detail au reputatia de a oferi numai produse "de calitate". În acest caz, vanzarea prin intermediul acestor comercianti en-detail poate fi vitala pentru introducerea unui produs nou. Dacă, în faza initiala, producătorul nu-și poate limita vanzarile la magazinele de prim rang, acesta risca să fie subclasat, iar introducerea produsului pe piața poate esua. Aceasta înseamnă ca exista motive pentru admiterea, pe o perioadă limitata a unei restrictionari, cum ar fi distributia exclusiva sau selectiva. Durata acestei restrictionari trebuie să fie suficienta pentru introducerea pe piața a unui produs nou, dar nu atât de mare încât sa obstructioneze raspandirea pe scara larga a produsului respectiv.

d) asa numita "problema a investitiilor specifice unui singur client".

Uneori, exista investitii specifice unui client, care trebuie facute fie de furnizor fie de cumparator, cum ar fi echipamentele speciale sau instruirea de specialitate. Este cazul unui producător de părți componente care trebuie să construiasca utilaje și unelte noi pentru a satisface o anume cerința a unui client al său. Investitorul nu poate angaja investitia respectiva inaintea stabilirii unor angajamente specifice de furnizare.

Facem precizarea ca, în primul rand, investitia trebuie să fie specifică clientului respectiv. Investitia facuta de furnizor/cumparator este considerata specifică clientului dacă, după încetarea relatiilor contractuale cu acel client, aceasta nu poate fi utilizata de către furnizor/cumparator pentru alte activități comerciale și nu poate fi vanduta decat cu o pierdere semnificativa. În al doilea rand, aceasta trebuie să fie o investiție pe termen lung, nerecuperabila pe termen scurt. În al treilea rand, investitia trebuie să fie asimetrica; adica o parte la acord investeste mai mult decat cealalta parte. Dacă aceste condiții sunt indeplinite, exista motivatie temeinica pentru practicarea unei restrictionari verticale, pe durata necesară amortizarii investitiei. Restrictionarea verticala corespunzătoare poate fi de tipul "clauzei de nonconcurenta" sau de tipul "impunerii cantității" în cazul în care investitia este facuta de către furnizor și de tipul distributiei exclusive, alocarii exclusive a clientilor sau furnizarii exclusive în cazul în care investitia este facuta de către cumparator.

e) "problema investitiilor specifice transferului unui know-how substantial". Odata furnizat, know-how-ul nu poate fi recuperat, iar furnizorul know-how-ului poate nu doreste ca acesta să fie utilizat pentru sau de către concurenta. Dacă know-how-ul nu a fost disponibil imediat cumparatorului și este substantial și indispensabil funcționarii acordului, un astfel de transfer poate justifica o restrictionare de tipul "clauze de non-concurenta".

f) "Economia de scara în distribuție".

Pentru a beneficia de economii de scara și, prin aceasta, de un pret cu amanuntul mai scăzut la produsul sau, producătorul poate dori să-și concentreze revanzarea produselor printr-un numar limitat de distribuitori. În acest scop, acesta poate utiliza distributia exclusiva, impunerea cantității sub forma obligației de a cumpara o cantitate minima, distributia selectiva conținând o astfel de cerința sau cumpararea exclusiva.

g) "Imperfectiunile pieței de capital".

Furnizorii obisnuiti de capital (băncile, piețele de capital) pot asigura capital sub nivelul optim dacă dețin informații imperfecte despre calitatea imprumutatului sau dacă nu exista o baza adecvata de garantare a creditului. Cumparatorul sau furnizorul pot detine informații mai bune și poate, printr-o relație de exclusivitate, să obțină garantii suplimentare pentru investiție. Dacă furnizorul ofera creditul cumparatorului, poate impune acestuia o clauza de nonconcurenta sau o clauza de impunere a cantității. Dacă cumparatorul acorda creditul furnizorului, el îi poate impune acestuia restrictionari de tipul vanzare exclusiva sau impunere a cantității,

h) "Uniformitatea și standardizarea calității".

O restrictionare verticala poate duce la cresterea vanzarilor prin crearea unei imagini de marca și, în acest fel, la cresterea atractivității produsului pentru consumatorul final, impunandu-se un anume grad de uniformitate și standardizare a calității la nivelul distribuitorilor. Aceasta se poate regasi în cazul distributiei selective și francezei.

(58) Exista un grad mare de substituibilitate între diversele restrictionari verticale, și anume aceeasi problema de ineficienta poate fi rezolvata prin restrictionari verticale diferite. Acest lucru este important atâta timp cat efectele negative asupra concurentei difera de la o restrictionare verticala la alta și joaca un rol important în cazul discutarii indispensabilitatii unei restrictionari verticale în conformitate cu art. 5 alin. 2 din lege.

1.3. Reguli generale de evaluare a restrictionarilor verticale

(59) În evaluarea restrictionarilor verticale din perspectiva politicii concurentiale, se pot formula unele reguli generale:

a) pentru majoritatea restrictionarilor verticale, pot aparea probleme numai dacă concurenta inter-marca este insuficienta, și anume dacă exista o anumita putere pe piața la nivelul furnizorului sau al cumparatorului sau al ambilor. Prin putere pe piața se înțelege capacitatea de a practica prețuri superioare nivelului care ar rezultă din jocul concurentei și, cel puțin pe termen scurt, de a obtine profituri peste limitele normale. Dacă pe o piața neconcentrata exista mulți agenti economici concurenti, se poate presupune ca restrictionarile verticale exceptabile de la interdictia prevăzută la art. 5 alin. (1) din lege nu vor avea efecte negative apreciabile. O piața este considerata neconcentrata dacă indicele HHI*1) este sub 1000.

b) în general, restrictionarile verticale care reduc concurenta inter-marca sunt mai dăunătoare decat restrictionarile verticale care reduc concurenta intra-marca. De exemplu, oblibațiile de nonconcurenta vor avea efecte negative mai pregnante decat distributia exclusiva.

c) în lipsa unei concurente inter-marca suficiente, restrictionarile verticale din categoria distributiei limitative (un producător vinde doar unuia sau unui numar limitat de distribuitori) pot restrange semnificativ optiunile disponibile consumatorilor. Acestea sunt mai dăunătoare în cazul în care distribuitori mai eficienti sau distribuitori având forme diferite de distribuție sunt eliminati. Acest lucru poate reduce inovatia în domeniul distributiei și poate obstructiona consumatorii în obtinerea anumitor servicii sau combinatii servicii-pret oferite de distribuitorii în cauza.

d) în general, înțelegerile exclusive sunt mai dăunătoare pentru concurenta decat înțelegerile neexclusive. Prin conținutul acestora sau prin efectele practice ale acestora, înțelegerile exclusive determina una din părți sa indeplineasca toate cerințele celeilalte părți.

e) în general, restrictionarile verticale convenite pentru produsele și serviciile fără nume de marca sunt mai puțin dăunătoare decat restrictionarile care privesc distributia produselor și serviciilor cu nume de marca. Marca de comert ajuta la diferentierea produselor și reduce substituibilitatea acestora, conducand la o elasticitate redusa a cererii și la posibilitati sporite de crestere a pretului.

În categoria produselor și serviciilor fără nume de marca putem incadra și produsele și serviciile intermediare. În plus, agentii economici care cumpara produse sau servicii intermediare au departamente specializate care monitorizează evolutia ofertei. Deoarece ei efectueaza tranzactii mari, costurile cercetării în vederea achizitiei nu sunt prohibitive. În concluzie, pierderea concurentei intra-marca este mai puțin importanța la nivelul produselor intermediare.

f) în general, combinatiile de restrictionari verticale agraveaza efectele negative.

Cu toate acestea, unele combinatii de restrictionari verticale sunt mai bune pentru concurenta decat utilizarea separata a acestora. Astfel, într-un sistem de distribuție exclusiva, distribuitorul poate fi tentat sa creasca prețul produselor în condițiile în care concurenta intra-marca este redusa. Recurgerea la impunerea cantității sau recomandarea unui pret maxim de revanzare poate limita aceste cresteri de pret.

g) posibilele efecte negative ale restrictionarilor verticale se consolideaza dacă mai mulți furnizori și cumparatorii acestora își comercializeaza produsele și serviciile în mod asemanator. Aceste asa-numite efecte cumulative pot constitui o problemă în diverse sectoare.

h) cu cat restrictionarea verticala este legata intr-o măsura mai mare de transferul de know-how, cu atât exista mai multe motive de a sconta pe cresterea în eficienta și cu atât este mai necesară restrictionarea verticala pentru protejarea know-how-ului transferat sau a investitiilor angajate.

i) anumite restrictionari verticale sunt justificabile în măsura în care acestea sunt legate de investițiile specifice respective.

Durata justificata va depinde de timpul necesar amortizarii investitiei.

1.4 Metodologie de analiza

În evaluarea cazurilor care depasesc pragul de 30%, Consiliul Concurentei va face o analiza completa din punct de vedere concurential, și anume va evalua gradul de restrictionare a concurentei sub incidența art. 5 alin. (1) din lege și măsura în care sunt indeplinite condițiile de exceptare prevăzute la art. 5 alin. (2) din lege.

1.4.1 Factori relevanti în evaluarea gradului de restrictionare a concurentei sub incidența art. 5 alin. (1) din lege

-----------

*1) Indicele Herfindahl - Hirshman (HHI) se calculeaza prin insumarea patratelor cotelor individuale de piața ale tuturor agentilor economici care activeaza pe piața relevanta în cauza.

(60) Factori importanti în evaluarea gradului de restrictionare a concurentei sub incidența art. 5 alin. (1) din lege sunt:

● pozitia pe piața a furnizorului;

● pozitia pe piața a concurentilor;

● pozitia pe piața a cumparatorului;

● barierele la intrarea pe piața;

● maturitatea pieței;

● nivelul de comercializare;

● natura produsului;

● alti factori.

(61) Importanța unui factor individual poate diferi de la caz la caz și este determinata de toți ceilalti factori. De exemplu, o cota de piața mare a furnizorului este de obicei un bun indicator al puterii pe piața, dar, în cazul în care barierele la intrarea pe piața sunt mici, aceasta poate să nu mai indice putere de piața. De aceea nu pot fi prevăzute reguli stricte referitoare la importanța factorilor individuali.

Cu toate acestea, se pot preciza urmatoarele:

● Pozitia pe piața a furnizorului

(62) Pozitia pe piața a furnizorului este stabilita, în primul rand, de cota de piața deținută de acesta pe piața relevanta, a produsului și geografica. Cu cat cota de piața este mai mare, cu atât puterea sa de piața va fi mai mare. Pozitia pe piața a furnizorului este consolidata de anumite avantaje concurentiale față de ceilalti agenti economici. Un avantaj concurential se poate concretiza în avantajul "primului venit" pe piața (care are amplasamentul cel mai bun etc), în detinerea de brevete importante și/sau de tehnologii superioare, în detinerea pozitiei de marca-lider sau a unui portofoliu superior.

● Pozitia pe piața a concurentilor

(63) Aceiasi indicatori, respectiv cota de piața și posibilele avantaje concurentiale, se utilizeaza pentru a stabili pozitia pe piața a concurentilor. Cu cat numărul și puterea pe piața a concurentilor existenti sunt mai mari, cu atât este mai mic riscul ca furnizorul sau cumparatorul să aibă capacitatea de a inchide piața și cu atât este mai mic riscul de reducere a concurentei inter-marca. Totusi, riscul de aparitie a înțelegerilor secrete ilegale crește pe o piața în care numărul concurentilor este mic, iar pozitiile lor pe piața (marime, costuri, potențial pentru cercetare-dezvoltare etc.) sunt similare. În general, cotele de piața care fluctueaza sau se modifica rapid indica o concurenta intensa.

● Pozitia pe piața a cumparatorului

(64) Puterea de cumparare deriva din pozitia pe piața a cumparatorului. Primul indicator al puterii de cumparare este cota de piața deținută de cumparator pe piața achizitiilor. Aceasta cota reflecta importanța cererii sale pentru furnizorii posibili.

Alti indicatori se axeaza pe pozitia cumparatorului pe piața revanzarilor pe care activeaza, incluzând caracteristici ca raspandirea geografica mare a punctelor sale de desfacere, marcile proprii ale cumparatorului/distribuitorului și imaginea perceputa de consumatorii finali. Efectul puterii de cumparare asupra efectelor anticoncurentiale posibile nu este acelasi în cazul diferitelor restrictionari verticale. Puterea de cumparare poate crește efectele negative mai ales în cazul restrictionarilor implicate de categorii cum ar fi vanzarea exclusiva, distributia exclusiva și distributia selectiva cantitativa.

● Bariere la intrare

(65) Barierele la intrare se masoara prin capacitatea agentilor economici existenti de a-și mari prețul peste nivelul concurentei - de obicei peste valoarea minima a costurilor totale medii ale diversilor agenti economici - și de a realiza profituri exagerate fără ca aceste profituri sa atraga intrari pe piața. În lipsa barierelor la intrare, intrarile facile și rapide ar elimina aceste profituri. Barierele la intrare pe piața pot fi considerate joase în măsura în care intrarile efective, care ar împiedica sau eroda profiturile exagerate, sunt realizabile într-un an sau doi.

(66) Barierele la intrare pot fi consecința unor factori diversi, cum ar fi: economiile de scara și de scop (de diversitate); actele normative, mai ales în situația în care acestea prevad drepturi exclusive, ajutoare de stat, tarife de import; drepturile de proprietate intelectuala; proprietatea asupra resurselor limitate din considerente naturale; facilitatile esentiale; avantajul primului venit pe piața și loialitatea față de marca a consumatorilor creata de publicitatea intensiva. Restrictionarile verticale și integrarea pe verticala pot actiona și ca bariere la intrare, ingreunand accesul la piața și obstructionand concurentii (potentiali).

(67) Unii dintre factorii de mai sus ar putea fi considerati bariere la intrarea pe piața în măsura în care acestia sunt legati de costurile de intrare irecuperabile. Costurile de intrare irecuperabile sunt acele costuri angajate pentru a patrunde sau a deveni activ pe o piața, dar care se pierd atunci când agentul economic paraseste piața respectiva. Costurile publicității - de asigurare a loialitatii consumatorului - sunt costuri de intrare irecuperabile, cu excepția situației în care, la ieșirea de pe piața respectiva, agentul economic ar putea să-și vanda numele de marca sau sa-l foloseasca altundeva fără pierderi. Cu cat sunt mai multe costuri irecuperabile, cu atât agentii economici interesati de intrarea pe piața trebuie să cantareasca mai atent riscurile implicate, iar agentii economici existenti vor fi mai interesati în a face fața concurentei, în contextul în care este mai costisitor (din cauza costurilor irecuperabile) pentru agentii economici existenti sa părăsească piața. În situația în care distribuitorii sunt legati de un producător printr-o clauza de non-concurenta, efectul de inchidere a pieței va fi mai puternic dacă stabilirea distribuitorilor proprii impune costuri de intrare irecuperabile pentru potentialii intranti.

(68) În general, intrarea presupune costuri de intrare irecuperabile, mai mici sau mai mari. În consecința, concurenta existenta va cantari mai mult în evaluarea unui caz decat concurenta potentiala.

● Maturitatea pieței

(69) O piața matura este acea piața care exista de un anumit timp, în care tehnologiile utilizate sunt bine cunoscute și raspandite și nu se schimba prea mult, în care nu exista inovatii majore în ceea ce priveste marca comerciala și în care cererea este relativ stabila sau în declin. Pe astfel de piete efectele negative sunt mai probabile decat pe piețele mai dinamice.

● Nivelul de comercializare

(70) Nivelul de comercializare face distinctia între produsele și serviciile intermediare și produsele și serviciile finale. Asa cum s-a indicat anterior, efectele negative sunt mai puțin probabile la nivelul produselor și serviciilor intermediare.

a. Natura produsului

(71) Natura produsului este importanța, mai ales în cazul produselor finale. În evaluarea atât a efectelor negative cat și a celor pozitive, în evaluarea posibilelor efecte negative, este important dacă produsele de pe piața sunt omogene sau eterogene, dacă produsul este scump, necesitand o mare parte a bugetului consumatorului, sau ieftin și dacă produsul este o achizitie cu grad mic de repetabilitate sau este o achizitie uzuala. Este mai probabil ca restrictionarile verticale să aibă efecte negative dacă produsul are un grad de eterogenitate mai ridicat, este mai puțin costisitor și se încadrează în categoria achizitiilor cu grad mic de repetabilitate.

b. Alti factori

(72) În evaluarea anumitor restrictionari, se pot lua în considerare și alti factori. Printre acestia se numara efectul cumulativ (adica acoperirea pieței cu acorduri similare), durata înțelegerilor, măsura în care înțelegerea este "impusa" (în mare măsura, doar una din părți este subiectul restrictionarilor sau obligațiilor) sau "negociata" (ambele părți accepta restrictionarile sau oblibațiile), cadrul legislativ și comportamentul care poate indica sau facilita înțelegeri secrete ilegale (cum ar fi dirijarea pretului, modificari de pret anuntate în avans și discutii despre prețul "corect"), rigiditatea pretului ca răspuns la excesul de capacitate din piața, discriminarea prin pret și comportamentul anticoncurential anterior.

1.4.2. Factori relevanti pentru evaluarea înțelegerilor verticale, conform art. 5 alin. (2) din lege

(73) Exista cinci condiții cumulative de aplicare a art. 5 alin. (2) (toate condițiile enumerate la lit. a)- d) și una din condițiile enumerate la lit. e)), după cum urmeaza:

a) efectele pozitive prevaleaza asupra celor negative sau sunt suficiente pentru a compensa restrangerea concurentei provocate de respectivele înțelegeri, decizii de asociere sau practica concertata;

b) beneficiarilor sau consumatorilor li se asigura un avantaj corespunzător celui realizat de către părțile la respectiva înțelegere, decizie de asociere sau practica concertata;

c) eventualele restrangeri ale concurentei sunt indispensabile pentru obtinerea avantajelor scontate, iar prin respectiva înțelegere, decizie de asociere sau practica concertata părților nu li se impun restrictii care nu sunt necesare pentru realizarea obiectivelor enumerate la lit. (e);

d) respectiva înțelegere, decizie de asociere sau practica concertata nu da agentilor economici sau asociațiilor de agenti economici posibilitatea de a elimina concurenta de pe o parte substantiala a pieței produselor sau serviciilor la care se referă;

e) înțelegerea, decizia de asociere sau practica concertata în cauza contribuie sau poate contribui în mod semnificativ la:

- ameliorarea productiei sau distributiei de produse, executarii de lucrari ori prestarilor de servicii;

- promovarea progresului tehnic sau economic, îmbunătățirea calității produselor și serviciilor;

- intarirea pozitiilor concurentiale ale întreprinderilor mici și mijlocii pe piața interna;

- cresterea gradului de competitivitate a produselor, lucrărilor și serviciilor românești pe piața externa;

- practicarea în mod durabil a unor prețuri substantial mai reduse pentru consumatori.

2. Analiza restrictionarilor verticale specifice

În prezenta secțiune sunt analizate cele mai uzuale restrictionari verticale sau combinatii de restrictionari verticale.

Analiza de mai jos se aplică înțelegerilor verticale care nu beneficiaza de exceptare prin încadrare în categoria definita la art. 4 alin. (1) din regulament și pentru care se solicita dispensa de exceptare individuala în condițiile "Regulamentului pentru aplicarea prevederilor

art. 5 și 6 din Legea concurentei nr. 21/1996 , privind practicile anticoncurentiale".

2.1. Exclusivitate de marca

(74) O înțelegere de nonconcurenta se bazeaza pe o obligație sau o schema de stimulare prin care cumparatorul este determinat să-și achizitioneze practic tot necesarul de produse aparținând unei anume piete relevante de la un singur furnizor. Aceasta nu presupune doar obligația cumparatorului de a cumpara numai de la furnizor și direct de la acesta, ci obligația cumparatorului de a nu achizitiona, de a nu revinde sau de a nu utiliza produse sau servicii concurente.

Eventualele riscuri pentru concurenta sunt închiderea pieței pentru furnizorii concurenti și pentru furnizorii potentiali, facilitarea înțelegerilor secrete ilegale între furnizori în cazul retelelor paralele de restrictionari similare și diminuarea concurentei inter-marca la nivelul punctelor de desfacere, în cazul în care cumparatorul este un comerciant en-detail.

Toate cele 3 efecte restrictive au impact direct asupra concurentei inter-marca.

(75) "Pozitia pe piața a furnizorului" este de importanța majoră în evaluarea eventualelor efecte anticoncurentiale ale obligației de non-concurenta. În general, acest tip de obligație este impus de către furnizor, iar furnizorul are înțelegeri asemanatoare și cu alti cumpărători.

(76) Nu numai pozitia pe piața a furnizorului este importanța, ci și intinderea și durata obligației de non-concurenta.

Eventualitatea inchiderii pieței crește pe măsură ce acoperirea în timp și spatiu a obligațiilor de non-concurenta este mai mare. În principiu, oblibațiile de non-concurenta convenite între agenti economici fără pozitie dominantă, pe o perioadă mai mica de un an, nu sunt considerate ca având efecte anticoncurentiale apreciabile sau efecte negative nete. Oblibațiile de non-concurenta convenite între agenti economici fără pozitie dominantă, pentru o perioadă cuprinsa între 1 și 5 ani, necesita o evaluare adecvata a efectelor pro și anticoncurentiale. Oblibațiile de non-concurenta mai lungi de 5 ani nu pot fi considerate indispensabile pentru obtinerea avantajelor scontate sau avantajele nu sunt suficiente pentru a compensa efectul lor de obstructionare, pentru majoritatea tipurilor de investitii. Agentii economici aflati în pozitie dominantă nu pot impune cumparatorilor obligații de non-concurenta, decat în cazul în care pot justifica aceasta practica comerciala în contextul art. 6 din lege.

(77) În evaluarea puterii de piața a furnizorului este importanța "pozitia pe piața a concurentilor săi". Nu se asteapta efecte anticoncurentiale apreciabile atâta timp cat concurentii sunt suficient de numerosi și puternici. Închiderea pieței pentru concurentii potentiali poate să apară în cazul în care o serie de furnizori mari incheie acorduri de non-concurenta cu un numar semnificativ de cumpărători de pe piața relevanta (efectul cumulativ). Aceasta este o alta situație în care acordurile de non-concurenta pot facilita înțelegeri secrete ilegale între furnizori.

(78) Nu exista probabilitatea aparitiei unor efecte anticoncurentiale (individuale sau cumulative) în cazurile în care cota de piața a celui mai mare furnizor este sub 30% și cotele de piața ale primilor 5 furnizori ca importanța (rata de concentrare RC5) este sub 50%. Dacă un concurent potențial nu poate intra pe piața în condiții de profitabilitate, acest lucru este probabil să fie determinat de alti factori decat obligațiilor de non-concurenta, cum ar fi preferintele consumatorilor.

(79) "Barierele la intrare" sunt importante pentru a stabili existenta unei inchiderii reale a pieței. Este improbabil ca închiderea pieței sa reprezinte o problemă reala, atât timp cat este relativ usor pentru furnizorii concurenti să își asigure cerere noua sau alternativa pentru produsele lor. În cele mai multe situații exista, bariere la intrare, atât la nivelul productiei, cat și la nivelul distributiei.

(80) "Puterea de contracarare" este relevanta deoarece cumparatorii puternici nu vor renunta usor la posibilitatea de a achizitiona produse și servicii concurente. Închiderea pieței care nu se bazeaza pe eficienta și care are efecte dăunătoare asupra consumatorilor finali reprezinta un risc, în special în cazul cumparatorilor dispersati. Totusi, incheierea unor acorduri de non-concurenta cu marii cumpărători poate avea un efect puternic de inchidere a pieței.

(81) În cele din urma, este relevant pentru efectul de inchidere a pieței și "nivelul de comercializare". Închiderea pieței este mai puțin probabila în cazul unui produs intermediar. Cu toate acestea, un efect serios de inchidere a pieței pentru concurentii actuali sau potentiali poate aparea chiar sub nivelul de dominantă în cazul efectului cumulativ. Dacă furnizorul are pozitie dominantă, orice obligație de a cumpara produsele numai sau în principal de la respectivul furnizor poate conduce cu usurinta la efecte semnificative de inchidere a pieței. Riscul obstructionarii altor concurenti crește cu atât mai mult cu cat dominantă este mai puternica.

(82) Dacă acordul priveste furnizarea unui produs final la nivel angro, măsura în care poate aparea o problemă de concurenta sub nivelul de dominantă depinde în mare parte de tipul comercializarii angro și de barierele la intrare existente la nivelul comercializarii angro. Nu exista riscul real de inchidere a pieței dacă producătorii concurenti își pot crea usor propriile structuri de comercializare angro. Nivelul mic al barierelor la intrare depinde parțial de tipul comercializarii angro, în sensul în care comerciantii angro sunt sau nu eficienti comercializand numai produsul care face obiectul acordului sau dacă acestia sunt mai eficienti comercializand o gama larga de produse.

În acest ultim caz, nu este eficient pentru un producător care comercializeaza numai un produs să-și creeze propria structura de comercializare en-gros. Astfel, efecte anticoncurentiale pot aparea și sub nivelul de dominantă. În plus, pot aparea și probleme de efect cumulativ dacă o serie de furnizori angajează majoritatea comerciantilor en-gros disponibili.

(83) În cazul produselor finale, închiderea pieței este mai probabila la nivelul comercializarii en-detail, având în vedere barierele la intrare semnificative pentru majoritatea producătorilor de creare a propriilor puncte de comercializare en-detail doar pentru produsele lor. În plus, înțelegerile de non-concurenta la nivelul comercializarii en-detail pot conduce la reducerea concurentei inter-marca din magazine. Din aceste motive pot aparea efecte anticoncurentiale semnificative la nivelul comercializarii en-detail a produselor finale, cu evaluarea tuturor factorilor relevanti, dacă un furnizor fără dominantă restrictioneaza 30% sau mai mult din piața relevanta. Pentru un agent economic aflat în pozitie dominantă, chiar și restrictionarea unei părți modeste de piața poate duce la efecte anticoncurentiale semnificative.

(84) În anumite sectoare, comercializarea a mai mult de o marca în aceeasi locatie se poate dovedi dificila, caz în care problemele legate de închiderea pieței pot fi remediate prin limitarea duratei efective a înțelegerilor.

(85) Clauza prin care cumparatorul este obligat sa anunte orice oferta mai buna și care îi permite acestuia sa accepte cealalta oferta numai dacă furnizorul nu-și ajusteaza propria oferta poate avea acelasi efect ca și obligația de non-concurenta, mai ales când cumparatorul trebuie să dezvaluie numele celui care face oferta mai buna. În plus, cresterea transparentei pieței poate facilita înțelegerile secrete ilegale dintre furnizori. Clauza de mai sus poate actiona și ca impunere a cantității.

Impunerea cantității pentru cumparator este o formă mai slaba de non-concurenta, dacă stimulentele sau oblibațiile convenite între furnizor și cumparator îl determina pe acesta din urma să-și concentreze în mare măsura achizițiile către un singur furnizor. Impunerea cantității se poate concretiza în solicitare de achizitii minime sau în plata diferentiata prin intermediul schemelor de rabat la cantitate, schemelor de rabat pentru fidelitate sau a tarifului compus (tarif fix plus un comision per unitate). Impunerea cantității pentru cumparator va avea aceleasi efecte de inchidere a pieței ca și obligația de non-concurenta, dar intr-o măsura mai mica decat cea din urma. Evaluarea acestor forme va depinde de efectul lor asupra pieței.

(86) Dacă din evaluare se contureaza efecte anticoncurentiale apreciabile, exceptarea în baza art. 5 alin. (2) din lege este posibila numai dacă furnizorul nu se afla în pozitie dominantă. În cazul obligațiilor de non-concurenta sunt relevante avantajele descrise la punctul (57) lit. a) - Problema "Pasagerului clandestin", d) - Problema investitiilor specifice unui singur client", e) - "Problema investitiilor specifice transferului unui know-how substantial" și g) - "Imperfectiunile pieței de capital".

(87) În cazul avantajelor descrise în punctul (57) lit a), d) și g), impunerea cantității pentru cumparator ar putea constitui o alternativa mai puțin restrictiva. Obligația de non-concurenta poate fi singura viabila în obtinerea avantajului descris în punctul (57) lit. e).

(88) În cele mai multe cazuri de investitii specifice unui singur client, realizate de către furnizor, o înțelegere de non-concurenta sau de impunere a cantității pentru perioada de amortizare a investitiei va îndeplini condițiile de la art. 5 alin. (2) din lege. În cazul unor investitii, de valoare foarte mare, specifice unui client, se justifica chiar și o obligație de non-concurenta care să depășească 5 ani.

Investițiile în (supra)capacitati, generale sau specifice pieței, nu reprezinta investitii specifice clientului, cu excepția cazului în care un furnizor creeaza o noua capacitate viabila economic doar în cazul în care produce pentru un anume cumparator.

(89) În mod normal, acordarea unui împrumut sau a unui echipament nespecific de către furnizor cumparatorului nu este suficienta pentru a justifica exceptarea unui efect de inchidere a pieței. Situațiile de imperfectiune a pieței de capital vor fi limitate (a se vedea avantajul de la lit. g) a punctului (57)). Chiar dacă furnizorul unui produs ar fi cel mai eficient furnizor de capital, creditul respectiv ar putea justifica o obligație de non-concurenta numai în cazul în care cumparatorul are dreptul sa rezilieze obligația de non-concurenta și sa ramburseze valoarea scadenta a imprumutului, în orice moment și fără plata vreunei penalizari. Aceasta înseamnă ca rambursarea imprumutului ar trebui structurata în rate egale sau descrescatoare, iar cumparatorul ar trebui să aibă posibilitatea de a prelua echipamentul oferit de furnizor la valoarea de piața. Aceasta situație nu aduce atingere posibilității de amanare a rambursarii imprumutului pentru 1-2 ani sau până când cifra de afaceri atinge un anumit nivel (de exemplu, în cazuri de genul deschiderii unui nou punct de distribuție).

(90) În general, transferul de know-how substantial (avantajul de la lit. e) a punctului (57) justifica obligația de non-concurenta pe toata perioada acordului de furnizare. Un exemplu în acest sens este franciza.

(91) Sub nivelul de dominantă, combinatia obligație de non-concurenta - distribuție exclusiva poate să justifice obligația de non-concurenta pe toata durata înțelegerii, aceasta imbunatatind eforturile de distribuție ale distribuitorului exclusiv în teritoriul acestuia (a se vedea punctele (92)-(104)).

2.2. Distributia exclusiva

(92) În cadrul unei înțelegeri de distribuție exclusiva, furnizorul convine sa vanda produsele sale unui singur distribuitor, în scopul revinzarii într-un anumit teritoriu. În acelasi timp, distribuitorului i se interzice vanzarea activa în alte teritorii exclusive. Riscurile pentru concurenta sunt, în principal, reducerea concurentei intramarca și impartirea pieței care faciliteaza în special discriminarea prin pret. Utilizarea sistemelor de distribuție exclusiva de către majoritatea sau de către toți furnizorii poate facilita înțelegerile secrete ilegale, atât la nivelul furnizorilor cat și al distribuitorilor.

(93) Pozitiile pe piața a furnizorului și a concurentilor săi sunt de importanța majoră deoarece reducerea concurentei intra-marca ridica probleme doar dacă și concurenta inter-marca este redusa. Concurenta intra-marca este cu atât mai redusa cu cat "pozitia furnizorului" este mai puternica. În vederea exceptarii înțelegerii verticale, reducerea concurentei intra-marca trebuie contracarata de avantaje reale.

(94) "Pozitia concurentilor" poate avea semnificatii diferite. Existenta unor concurenti puternici înseamnă ca, în general, reducerea concurentei intra-marca este contracarata de concurenta inter-marca suficienta. În cazul în care numărul concurentilor se micsoreaza, iar pozitia lor pe piața este similara din punctul de vedere al cotei de piața, al capacității și al retelei de distribuție poate aparea riscul înțelegerilor secrete ilegale. Reducerea concurentei intra-marca mareste acest risc, mai ales în cazul în care mai mulți furnizori opereaza cu sisteme de distribuție similare.

Distributia exclusiva multipla, respectiv situația în care furnizori diferiti desemneaza acelasi distribuitor exclusiv într-un anumit teritoriu, mareste și mai mult riscul înțelegerilor secrete ilegale. Dacă unui distribuitor i se acordă dreptul exclusiv de a distribui doua sau mai multe produse concurente importante în acelasi teritoriu, concurenta inter-marca va fi restrictionata substantial pentru marcile respective. Riscul înțelegerilor secrete ilegale și reducerea concurentei inter-marca sunt cu atât mai probabile cu cat crește cota de piața cumulata pentru marcile distribuite de un distribuitor multiplu.

(95) "Barierele la intrare", care împiedica furnizorii să-și creeze distribuitori noi sau să-și gaseasca distribuitori alternativi, sunt mai puțin importante în evaluarea efectelor anticoncurentiale ale distributiei exclusive. Obstructionarea altor furnizori este puțin probabila atât timp cat distributia exclusiva nu este combinata cu exclusivitatea de marca.

(96) Obstructionarea altor distribuitori nu reprezinta o problemă dacă furnizorul care opereaza printr-un sistem de distribuție exclusiva desemneaza un numar mare de distribuitori exclusivi pe aceeasi piața, iar distribuitorilor exclusivi nu li se interzice vanzarea către alti distribuitori neautorizati.

Obstructionarea altor distribuitori poate deveni însă o problemă dacă exista "putere de cumparare" și putere de piața în aval, mai ales în cazul teritoriilor foarte mari în care distribuitorul exclusiv devine cumparator exclusiv pentru o întreaga piața. Obstructionarea altor distribuitori se poate agrava în cazul distributiei exclusive multiple.

(97) "Puterea de cumparare" poate mari riscul înțelegerilor secrete ilegale la nivelul cumparatorilor în cazul în care înțelegerile de distribuție exclusiva sunt impuse unuia sau mai multor furnizori de către cumpărători importanti, situați chiar în teritorii diferite.

(98) "Maturitatea pieței" este importanța în contextul în care reducerea concurentei intra-marca și discriminarea prin pret pot constitui probleme serioase pe o piața matura, fiind însă puțin relevante pe o piața caracterizata de cerere în crestere, de tehnologii și pozitii de piața în continua schimbare.

(99) "Nivelul de comercializare" este important deoarece eventualele efecte negative pot diferi între nivelul comercializarii angro și cel en-detail. Distributia exclusiva se intalneste mai ales în distributia produselor și serviciilor finale. Reducerea concurentei intra-marca este mai probabila la nivelul comercializarii en-detail, mai ales în contextul unor teritorii intinse, deoarece consumatorii finali se pot confrunta cu posibilitati reduse de alegere între un distribuitor care ofera pret mare/serviciu de calitate și unul care ofera pret mic/serviciu de calitate scazuta pentru o marca importanța.

(100) Producătorul care alege un comerciant angro ca distribuitor exclusiv al său va face acest lucru pentru un teritoriu mai mare. În cazul în care producătorul nu are pozitie dominantă, nu vor aparea efecte anticoncurentiale apreciabile atât timp cat comerciantul angro poate vinde fără restrictii produsele către comerciantii en-detail din aval. O eventuala reducere a concurentei intra-marca la nivelul comerciantului en-gros poate fi contracarata de avantajele implicate de logistica, activitate promotionala etc., mai ales în cazul în care producătorul este din alta tara. Riscurile pentru concurenta inter-marca, în cazul distributiei exclusive multiple, sunt mai mari la nivelul comercializarii angro decat al celui en-detail.

(101) Combinarea distributiei exclusive cu exclusivitatea de marca poate antrena și riscul inchiderii pieței respective altor furnizori, mai ales în cazul unei retele dense de distribuitori cu exclusivitate pe teritorii mici sau în cazul efectului cumulativ. În acest caz devine necesară aplicarea principiilor prezentate la "2.1. Exclusivitate de marca". Atât timp cat aceasta combinație nu duce la o obstructionare semnificativa, combinarea distributiei exclusive cu exclusivitatea de marca poate avea efecte proconcurentiale prin stimularea distribuitorului exclusiv pentru a-și concentra eforturile asupra marcii respective. În concluzie, în absenta efectului de inchidere a pieței, combinarea distributiei exclusive cu exclusivitatea de marca este exceptabila pe toata durata acordului, mai ales la nivelul comercializarii angro.

(102) Combinatia distribuție exclusiva - cumparare exclusiva crește riscurile de reducere a concurentei intra-marca și de impartire a pieței, care faciliteaza în special discriminarea prin pret. Distributia exclusiva limiteaza deja arbitrajul clientilor prin limitarea numarului de distribuitori și limiteaza de obicei și libertatea distribuitorilor de a face vanzari active. Cumpararea exclusiva, prin cerința ca distribuitorii exclusivi să-și asigure necesarul pentru o anumita marca direct de la producător, elimina și arbitrajul distribuitorilor exclusivi care sunt impiedicati sa cumpere de la alti distribuitori din sistem. Astfel, crește posibilitatea ca furnizorul sa limiteze concurenta intra-marca, aplicand condiții de comercializare diferentiate. Combinatia distribuție exclusiva -cumparare exclusiva este improbabil să fie exceptata, cu excepția cazului în care exista avantaje clare și substantiale care să conduca la prețuri mai reduse pentru consumatorii finali. Lipsa acestor avantaje poate duce chiar și la retragerea exceptarii pe categorii.

(103) "Natura produsului" nu are prea mare relevanta în evaluarea eventualelor efecte anticoncurentiale ale distributiei exclusive. Devine relevanta în situația în care se discuta eventualele avantaje, după ce s-a stabilit existenta unui efect anticoncurential apreciabil.

(104) Distributia exclusiva poate genera avantaje, în special în cazurile în care investițiile facute de distribuitori sunt necesare pentru a proteja sau a construi imaginea de marca. În general, necesitatea obtinerii de avantaje este mai puternica la produsele noi, la produsele complexe, la produsele ale caror calități sunt dificil de constatat inaintea consumarii sau ale caror calități sunt greu de constatat chiar și după consumare. În plus, distributia exclusiva poate duce la economii în costurile cu logistica, datorita economiilor de scara realizate în transport și distribuție.

2.3. Alocarea exclusiva a consumatorilor

(105) În cadrul unei înțelegeri de alocare exclusiva a consumatorilor, furnizorul convine să-și vanda produsele unui singur distribuitor pentru revanzare către un anume segment de consumatori. În mod normal, distribuitorul este restrictionat în ceea ce priveste vanzarea activa către alte segmente de consumatori, alocate exclusiv. Eventualele riscuri pentru concurenta sunt reducerea concurentei intra-marca și partajarea pieței facilitand, în special, discriminarile prin pret.

Sistemul de alocare exclusiva a consumatorilor utilizat de majoritatea sau de către toți furnizorii poate facilita înțelegerile secrete ilegale, atât la nivelul furnizorilor cat și la nivelul distribuitorilor.

(106) În evaluarea înțelegerii de alocare exclusiva a consumatorilor se aplică mutatis mutandis principiile de evaluare de la "2.2. Distribuție exclusiva" (punctele (92) - (104)), cu observarea urmatoarelor principii specifice.

(107) În mod normal, alocarea consumatorilor reduce arbitrajul exercitat de către consumatori. În plus, în cazul în care fiecare distribuitor autorizat are alocat propriul segment de consumatori, distribuitorii neautorizati care nu se încadrează în nici un segment vor avea dificultati în obtinerea produsului. Acest fapt reduce și arbitrajul exercitat de către distribuitorii neautorizati. În consecința, exceptarea individuala a înțelegerii de alocare exclusiva a consumatorilor nu este posibila decat dacă implica avantaje clare și substantiale în eficienta.

(108) Alocarea exclusiva a consumatorilor este utilizata în special pentru produsele intermediare și la nivelul angro de comercializare a produselor finale, cu condiția să se poată defini segmente distincte de consumatori cu cerințe specifice legate de produs.

(109) Alocarea exclusiva a consumatorilor poate genera avantaje, mai ales în cazurile în care distribuitorii trebuie să faca investitii, cum ar fi echipamente specifice, specializari sau know-how, pentru a se adapta la cerințele segmentului respectiv de consumatori. Perioada de amortizare a acestor investitii este durata justificata de utilizare a unui sistem de alocare exclusiva a consumatorilor. Sistemul trebuie utilizat cu precadere în cazul produsele noi sau complexe și în cazul produselor care necesita adaptare la cerințele clientului individual. Cerințele diferentiate identificabile sunt mai probabile în cazul produselor intermediare, adica produsele vandute diverselor tipuri de cumpărători profesionisti.

Este puțin probabil ca alocarea consumatorilor finali sa genereze vreun avantaj, în consecința, este puțin probabil ca o astfel de înțelegere să fie exceptata.

(110) În principiu, combinatia alocare exclusiva a clientilor-distribuție selectiva nu indeplineste condițiile de exceptare, fiind considerata o restrictionare grava a concurentei, atât timp cat distribuitorilor autorizati le este interzisa vanzarea activa către consumatorii finali.

2.4. Distributia selectiva

(111) Înțelegerile de distribuție selectiva restrictioneaza, pe de o parte, numărul distribuitorilor autorizati și, pe de altă parte, posibilitatile de revanzare. Diferența față de distributia exclusiva consta în faptul ca limitarea numarului de dealeri nu depinde de numărul teritoriilor, ci de criterii de selecție impuse, în primul rand, de natura produsului. Alta diferența față de distributia exclusiva este faptul ca restrictionarea revanzarii nu se mai referă la restrictionarea vanzarii active într-un teritoriu, ci la restrictionarea vanzarilor către distribuitori neautorizati, posibili cumpărători fiind numai dealerii autorizati și consumatorii finali. Distributia selectiva este utilizata în special pentru distribuirea produselor finale de marca.

(112) Eventualele riscuri pentru concurenta sunt reducerea concurentei intra-marca și, cu precadere în cazul efectului cumulativ, obstructionarea anumitor tipuri de distribuitori, precum și facilitarea înțelegerilor secrete ilegale între furnizori sau între cumpărători. În scopul evaluării eventualelor efecte anticoncurentiale ale distributiei selective în conformitate cu prevederile art. 5 alin. (1) din lege, este necesar să se faca distinctie între distributia selectiva pur calitativa și distributia selectiva cantitativa.

Distributia selectiva pur calitativa selecteaza dealerii numai pe baza criteriilor obiective impuse de natura produsului, cum ar fi specializarea personalului de vanzare, service furnizat la punctul de vanzare, comercializarea unor game speciale de produse etc. Aplicarea acestor criterii nu impune o limitare directa a numarului de dealeri. În general, se considera ca distributia selectiva pur calitativa nu implica efecte anticoncurentiale în condițiile indeplinirii urmatoarelor 3 cerințe. În primul rand, natura produsului în cauza trebuie să necesite un sistem de distribuție selectiva, care să mențină calitatea produsului și să asigure utilizarea corespunzătoare a acestuia. În al doilea rand, revânzătorii trebuie selectati pe baza unor criterii obiective de natura calitativa, aplicate tuturor revanzatorilor potentiali, uniform și nediscriminatoriu. În al treilea rand, criteriile stabilite nu trebuie să depășească cerințele impuse de natura produsului.

Distributia selectiva cantitativa adauga și alte criterii de selecție care limiteaza intr-o măsura mai mare numărul dealerilor potentiali prin impunerea unor vanzari minime sau maxime, prin stabilirea numarului de dealeri etc.

(113) Exceptarea prin incadrarea în categoria prevăzută la art. 4 alin. (1) din regulament acopera distributia selectiva, indiferent de natura produsului în cauza,

Cu toate acestea, utilizarea distributiei selective în cazul în care natura produsului nu impune un astfel de sistem nu implica, în general, cresteri în eficienta suficiente, care să compenseze restrangerea semnificativa a concurentei intra-marca. În consecința, exceptarea pe categorii poate fi retrasa în cazul în care apar efecte anticoncurentiale apreciabile.

(114) Pozitia pe piața a furnizorului și pozitia concurentilor săi sunt importante în evaluarea efectelor anticoncurentiale, în măsura în care reducerea concurentei intra-marca devine o problemă dacă și concurenta inter-marca este limitata. Concurenta intra-marca este cu atât mai redusa cu cat "pozitia furnizorului" este mai puternica. În vederea exceptarii înțelegerii verticale, reducerea concurentei intra-marca trebuie contracarata de avantaje reale.

Alt factor important este numărul retelelor de distribuție selectiva prezente pe aceeasi piața. În mod obisnuit, utilizarea distributiei selective cantitative de către un singur furnizor fără pozitie dominantă pe piața nu implica efecte negative, cu condiția ca produsele contractate, prin natura lor, sa necesite utilizarea unui sistem de distribuție selectiva și cu condiția ca toate criteriile de selecție să fie indispensabile asigurarii unei distributii eficiente a produselor în cauza. În realitate, distributia selectiva este utilizata de mai mulți furnizori de pe o piața anume.

(115) "Pozitia concurentilor" poate avea semnificatii diferite și joaca un rol important în cazul efectului cumulativ. Existenta unor concurenti puternici înseamnă, în general, ca reducerea concurentei intra-marca este contracarata de concurenta inter-marca suficienta. Totusi, utilizarea distributiei selective de către majoritatea furnizorilor importanti va conduce la o reducere semnificativa a concurentei intra-marca, la eventuala obstructionare a anumitor tipuri de distribuitori și la un risc crescut al înțelegerilor secrete ilegale între cei mai importanti furnizori. Riscul obstructionarii distribuitorilor mai eficienti a fost intotdeauna mai mare la distributia selectiva decat la distributia exclusiva, data fiind restrictionarea, în contextul distributiei selective, a vanzarilor către dealeri neautorizati. Scopul acestei restrictionari este sa confere distributiei selective caracterul de sistem inchis, interzicandu-se astfel accesul dealerilor neautorizati la produsele respective. În consecința, distributia selectiva este foarte potrivita pentru evitarea presiunii exercitate asupra profitului producătorului, precum și asupra profitului dealerilor autorizati de către cei care ofera reduceri de pret,

(116) În cazul retelelor paralele de distribuție selectiva care, individual, beneficiaza de exceptare pe categorii, se poate lua în considerare retragerea beneficiului exceptarii pe categorii sau inaplicabilitatea prevederilor regulamentului în cazul efectului cumulativ. Totusi, aparitia efectului cumulativ este improbabila în cazul în care cota de piața acoperita de distributii selective nu depășește 50%. De asemenea, nu sunt probleme nici în cazul în care coeficientul de acoperire a pieței depășește 50%, dar cota de piața cumulata a primilor 5 furnizori (CR5) este sub 50%. În cazul în care atât CR5 cat și cota de piața acoperita de distributii selective depășește 50%, evaluarea poate diferi în functie de măsura în care primii 5 furnizori aplica sau nu distributia selectiva. Obstructionarea celorlalți distribuitori este mai puțin probabila cu cat pozitia concurentilor care nu aplica distributia selectiva este mai puternica. Dacă primii 5 furnizori aplica distributia selectiva, probleme concurentiale pot aparea, în special, în contextul acelor înțelegeri care aplica criterii de selecție cantitativa prin limitarea directa a numarului de dealeri autorizati. Este improbabil ca prevederile art. 5 alin. (2) din lege să fie indeplinite în cazul în care sistemele de distribuție selectiva în discutie împiedica accesul pe piața a noilor distribuitori capabili sa vanda produsele respective în aceleasi condiții, în special a distribuitorilor care ofera discount-uri de pret, limitand astfel distributia în avantajul anumitor canale deja existente și în detrimentul consumatorilor finali. Formele indirecte de distribuție selectiva cantitativa, cum ar fi cele rezultate din combinarea criteriilor de selecție pur calitative cu oblibațiile impuse dealerilor de a achizitiona o cantitate minima anuală, sunt mai puțin susceptibile să aibă efecte negative nete în cazul în care respectiva cantitate nu reprezinta un procent semnificativ în cifra de afaceri totala a dealerului realizata din comercializarea tipului respectiv de produse și în cazul în care respectiva cantitate nu depășește cantitatea necesară furnizorului pentru a-și recupera investitia specifică și/sau pentru a realiza economii de scara în distribuție.

(117) "Barierele la intrare" prezinta interes în cazul inchiderii pieței pentru dealerii neautorizati. În principiu, barierele la intrare vor fi considerabile, deoarece distributia selectiva este utilizata de obicei de către fabricantii de produse de marca. În general, dealerii neautorizati au nevoie de timp și de investitii considerabile pentru lansarea propriilor marci sau pentru obtinerea unor oferte competitive din altă parte.

(118) "Puterea de cumparare" mareste riscul aparitiei înțelegerilor secrete ilegale dintre distribuitori și, astfel, modifica apreciabil evaluarea facuta distributiei selective din punctul de vedere al eventualelor efecte anticoncurentiale. Închiderea pieței pentru comerciantii en-detail mai eficienti poate aparea, în special, în cazul asociațiilor puternice de dealeri, care impun criterii de selecție asupra furnizorului în scopul limitarii distributiei în avantajul membrilor săi.

(119) În principiu, obstructionarea altor furnizori nu reprezinta o problemă dacă alti furnizori pot utiliza aceiasi distribuitori, adica dacă sistemul de distribuție selectiva nu este combinat cu exclusivitatea de marca.

În cazul unei retele dense de distribuitori autorizati sau în cazul efectului cumulativ, combinarea distributiei selective cu obligația de non-concurenta mareste riscul obstructionarii altor furnizori. În acest caz, se aplică principiile stabilite pentru exclusivitatea de marca. Dacă distributia selectiva nu este combinata cu o obligație de non-concurenta, închiderea pieței pentru furnizorii concurenti poate reprezenta o problemă în cazul în care furnizorii principali impun dealerilor nu numai criterii de selecție pur calitative, ci și anumite obligații suplimentare, cum ar fi obligativitatea de a rezerva în magazin un spatiu minim pentru produsele lor sau de a garanta ca vanzarea produselor lor reprezinta un anume procent în cifra de afaceri totala a respectivului dealer. Astfel de probleme sunt improbabile în cazul în care cota de piața acoperita de distribuție selectiva este sub 50% sau, atunci când acest procent este depasit, în cazul în care cota de piața cumulata a primilor 5 furnizori este sub 50%.

(120) Maturitatea pieței este un criteriu important. Reducerea concurentei intra-marca și eventuala inchidere a pieței pentru furnizori sau dealeri reprezinta o problemă pentru o piața matura, dar pot fi mai puțin relevante pe o piața cu cerere în crestere, cu tehnologii și pozitii de piața în schimbare.

(121) Distributia selectiva poate fi avantajoasă în cazurile în care genereaza economii în costurile cu logistica datorita economiilor de scara realizate în transport, iar acest lucru se poate realiza indiferent de natura produsului (avantajul descris la punctul (57) lit.f)). Cu toate acestea, acest avantaj este marginal în contextul sistemelor de distribuție selectiva.

Pentru rezolvarea problemei "pasagerului clandestin" (avantajul descris la punctul (57) lit. a)) sau pentru asistența în construirea imaginii de marca (avantajul descris la punctul (57) lit. h)), natura produsului este deosebit de importanța. În general, este cazul produselor noi, al produselor complexe, al produselor ale caror calități sunt dificil de constatat inaintea consumarii sau ale caror calități sunt greu de constatat chiar și după consumare.

Combinatia dintre distributia selectiva și cea exclusiva va încalcă art.5 din lege, în cazul utilizarii de către un furnizor a cărui cota de piața depășește 30% sau în cazul efectului cumulativ, chiar dacă sunt posibile vanzarile active între teritorii. În mod excepțional, aceasta combinație poate îndeplini condițiile prevăzute la art. 5 alin. (2) din lege în cazul în care este indispensabila pentru protejarea investitiilor specifice substantiale, realizate de către dealerii autorizati (avantajul descris la punctul (57) lit. d)).

2.5. Franciza

(122) Acordurile de franciza se referă la licentierea drepturilor de proprietate intelectuala legate de marci de comert, insemne comerciale sau comunicare de know-kow, în scopul utilizarii și distributiei produselor sau serviciilor. Pe lângă licentierea drepturilor de proprietate intelectuala, francizorul ofera beneficiarului, pe durata acordului, și asistența comerciala sau tehnica. Licentierea și asistența sunt componente integrante ale derularii afacerii francizate. În general beneficiarul plateste francizorului o redeventa de utilizare a respectivei metode de operare. Franciza permite francizorului sa creeze, cu investitii limitate, o retea omogena pentru distribuirea produselor sale. Pe lângă oferirea metodei de lucru, acordurile de franciza uzuale conțin combinatii de diverse restrictionari verticale referitoare la produsele distribuite, în special distributia selectiva și/sau obligația de nonconcurenta și/sau distributia exclusiva ori forme mai slabe ale acestora.

(123) Exceptarea pe categorii pentru licentierea drepturilor de proprietate intelectuala cuprinse în acordurile de franciza este tratata la punctele (19)-(39)

În ceea ce priveste abordarea individuala a restrictionari lor verticale referitoare la cumpararea, vanzarea și revanzarea produselor și serviciilor continute în acordul de franciza, cum ar fi distributia selectiva, obligația de nonconcurenta sau distributia exclusiva, orientarea oferita anterior cu privire la aceste tipuri de restrictii se aplică și la franciza, cu urmatoarele observatii:

a) în conformitate cu regula generală descrisa la punctul (57) lit. h), restrictionarile verticale sunt cu atât mai usor exceptabile cu cat transferul de know-how este mai important.

b) obligația de nonconcurenta pentru produsele sau serviciile achiziționate de către beneficiar este exceptabila dacă aceasta este necesară pentru menținerea identității comune și reputatiei retelei francizate. În aceste cazuri, și durata obligației de nonconcurenta este irelevanta, atât timp cat nu depășește durata acordului de franciza.

2.6. Vanzarea exclusiva

(124) Vanzarea exclusiva definita conform art. 2 pct. c) din regulament este forma extrema a distributiei limitate, exprimata prin limitarea numarului cumparatorilor: prin înțelegere se specifică faptul ca într-un anume teritoriu exista un singur cumparator caruia furnizorul îi poate vinde un anumit produs final. Pentru produsele și serviciile intermediare vanzarea exclusiva se referă la faptul ca exista un singur cumparator într-un anume teritoriu sau ca exista un singur cumparator în teritoriul respectiv pentru o utilizare specifică. La produsele și serviciile intermediare vanzarea exclusiva este adeseori numita vanzare industriala.

(125) Riscul cel mai important pentru concurenta în cazul vanzarii exclusive este închiderea pieței pentru ceilalti cumpărători.

În mod evident cota de piața deținută de cumparator pe piața achizitiilor din amonte este importanța pentru evaluarea capacității acestuia de a "impune" vanzarea exclusiva, prin care se restrictioneaza accesul altor cumpărători la oferta de produse.

Importanța cumparatorului pe piața din aval este factorul determinant în evaluarea efectelor asupra concurentei. Nu se asteapta efecte negative apreciabile pentru consumatori în cazul în care cumparatorul nu are putere pe piața din aval. Se preconizeaza însă efecte negative atunci când cota de piața a cumparatorului pe piața ofertarii din aval, precum și cota pe piața achizitiilor din amonte depasesc 30%. În cazul în care un agent economic are pozitie dominantă pe piața din aval, orice obligație de a furniza produsele numai sau în principal cumparatorului cu pozitie dominantă poate genera usor efecte anticoncurentiale semnificative.

(126) Nu este importanța numai pozitia cumparatorului pe piețele din amonte și din aval, ci și durata și măsura în care acesta utilizeaza obligația de vanzare exclusiva. Cu cat segmentul de piața al vanzarii exclusive și durata de aplicare a vanzarii exclusive sunt mai mari, cu atât mai semnificativa va fi închiderea pieței. Înțelegerile de vanzare exclusiva convenite pe perioade mai scurte de 5 ani, între agenti economici fără pozitie dominantă necesita o comparare a efectelor pro și anticoncurentiale, în timp ce înțelegerile cu durata mai mare de 5 ani nu pot fi considerate, pentru majoritatea tipurilor de investitii, ca fiind indispensabile obtinerii avantajelor scontate sau ca aceste avantaje ar fi suficiente pentru a compensa efectul de inchidere a pieței pe care îl au aceste înțelegeri pe termen lung.

(127) Pozitia cumparatorilor concurenti pe piața din amonte este importanța deoarece este probabil ca cumparatorii concurenti să fie obstructionati din motive anticoncurentiale, cum ar fi cresterea costurilor acestora, numai în cazul în care acestia sunt semnificativ mai mici decat cumparatorul care-i obstructioneaza. Obstructionarea cumparatorilor concurenti este puțin probabila în cazul în care acestia au putere de cumparare similara și pot oferi furnizorilor posibilitati de vanzare similare. Totusi, obstructionarea poate afecta concurentii potentiali, care nu au posibilitatea să își gaseasca furnizori în cazul în care o serie de cumpărători importanti incheie înțelegeri de vanzare exclusiva cu majoritatea furnizorilor de pe piața. Acest efect cumulativ poate duce la retragerea beneficiului exceptarii pe categorii.

(128) Barierele de intrare la nivelul furnizorilor sunt relevante pentru a stabili dacă închiderea pieței este reala. Atât timp cat pentru cumparatorii concurenti este eficient sa furnizeze ei insisi produse sau servicii prin intermediul integrarii verticale în amonte, închiderea pieței este improbabil să fie o problemă. Totusi, barierele la intrare pot fi semnificative.

(129) Puterea de contracarare a furnizorilor este relevanta deoarece furnizorii importanti nu se vor lasă cu usurinta indepartati.

Riscul inchiderii pieței este mai probabil în cazul furnizorilor slabi și cumparatorilor puternici, în cazul furnizorilor puternici, vanzarea exclusiva se găsește în combinație cu obligația de nonconcurenta, fapt care aduce în analiza principiile stabilite pentru exclusivitatea de marca. În cazul investitiilor specifice angajate de ambele părți (problema "pasagerului clandestin"), combinatia între vanzarea exclusiva și obligația de nonconcurenta, adica exclusivitatea reciproca din înțelegerile de vanzare industriala, este exceptabila sub nivelul de dominantă.

(130) În sfârșit, nivelul de comercializare și natura produsului sunt relevante în stabilirea efectului de inchidere a pieței. Închiderea pieței este mai puțin probabila în cazul produselor intermediare sau al produselor omogene. În primul rand, un producător restrictionat care utilizeaza un anume input are flexibilitate mai mare în a raspunde cererii clientilor săi decat are un comerciant angro/en-detail în a raspunde cererii consumatorilor finali pentru care marcile pot juca un rol important. În al doilea rand, pierderea unei surse de livrare conteaza mai puțin pentru cumparatorii restrictionati în cazul produselor omogene decat în cazul produselor eterogene de diverse categorii și calități.

(131) Pentru produsele intermediare omogene, efectele anticoncurentiale sunt exceptabile sub nivelul de dominantă. În cazul produselor finale diferentiate prin marci de comert sau al produselor intermediare diferentiate unde exista bariere de intrare, vanzarea exclusiva poate avea efecte anticoncurentiale apreciabile în cazul în care cumparatorii concurenti sunt relativ mici în comparatie cu cumparatorul care-i obstructioneaza, chiar dacă acesta din urma nu este dominant pe piața din aval.

(132) În cazul în care se identifica efecte anticoncurentiale apreciabile, exceptarea în conformitate cu art. 5 alin. (2) din lege este posibila atâta timp cat agentul economic nu are pozitie dominantă. Se asteapta avantaje de genul celor descrise la punctul (57) lit. d) și e), iar acest lucru este mai probabil în cazul produselor intermediare decat în cazul produselor finale. Alte avantaje sunt puțin probabile.

(133) În cazul "problemei investitiilor specifice unui singur client" și, în special, în cazul realizării economiilor de scara în distribuție, impunerea unei cantitati minime furnizorului, sub forma unor cerințe de furnizare minime, poate reprezenta o alternativa mai puțin restrictiva.

(134) Vanzarea exclusiva se bazeaza pe obligația, directa sau indirecta, impusa furnizorului de a vinde unui singur cumparator.

Impunerea cantității pentru furnizor se bazeaza pe stimulentele convenite între furnizor și cumparator, care îl determina pe furnizor să-și concentreze vanzarile, în principal, către un cumparator. Impunerea cantității pentru furnizor poate avea efecte similare, dar mai dăunătoare decat vanzarea exclusiva. Evaluarea înțelegerii de impunere a cantității depinde de gradul de obstructionare a celorlalți cumpărători pe piața din amonte.

2.7. Vanzarea legata

(135) Vanzarea legata este acea înțelegere prin care furnizorul condiționeaza vanzarea unui produs de cumpararea altui produs distinct de la furnizor sau de la alt agent economic desemnat de acesta. Primul produs va fi denumit produs comandat, iar al doilea, produs impus. Dacă vanzarea legata nu este obiectiv justificata de natura produselor sau de utilizarea comerciala, aceasta practica poate constitui un abuz în sensul art. 6 din lege. Art. 5 din lege se aplică înțelegerilor orizontale sau practicilor concertate dintre furnizorii concurenti prin care se condiționeaza vanzarea unui produs de cumpararea altui produs distinct.

Vanzarea legata poate constitui și o restrictionare verticala incadrabila în prevederile art. 5 din lege, în cazul în care conduce la exclusivitate de marca (a se vedea punctele (74) - (91)) pentru produsul impus. Numai acest din urmă caz este tratat în prezentele instrucțiuni.

(136) Ceea ce se considera a fi produs distinct este determinat, în primul rand, de cererea cumparatorilor. Doua produse sunt distincte dacă, în lipsa condiționarii, cumparatorii le-ar achizitiona de pe piete diferite. De exemplu, atât timp cat clientii vor sa cumpere pantofi cu sireturi, furnizarea de pantofi cu sireturi devine uzanta comerciala pentru producători. În consecința, vanzarea de pantofi cu sireturi nu reprezinta o vanzare legata. Din ce în ce mai multe combinatii devin practici acceptate deoarece natura produsului face dificila, din punct de vedere tehnic, furnizarea unui produs fără furnizarea altui produs.

(137) Efectul anticoncurential principal al vanzarii legate este eventuala inchidere a pieței pentru produsele impuse. Vanzarea legata implica cel puțin existenta unei forme de impunere a cantității la cumparator pentru produsul impus. Posibilitatea de aparitie a efectului de inchidere a pieței pentru produsul impus crește în cazul în care se convine și asupra unei obligații de non-concurenta pentru acesta.

Vanzarea legata poate conduce și la prețuri supraconcurentiale, mai ales în urmatoarele 3 situații. Prima situație este cea în care produsul comandat și cel impus sunt parțial substituibile din punctul de vedere al cumparatorului. A doua situație este cea în care vanzarea legata permite discriminarea prin pret în functie de utilizarea data de consumator produsului comandat, ca de exemplu condiționarea vanzarii fotocopiatoarelor de cumpararea consumabilelor aferente. A treia situație se referă la înțelegerile pe termen lung sau la piețele pieselor de schimb pentru echipamentele originale cu timp indelungat de inlocuire, cazuri în care este dificil pentru clienti sa calculeze consecintele vanzarii legate.

În ultima instanța, vanzarea legata poate conduce și la cresterea barierelor la intrare atât pe piața produsului comandat cat și a celui impus.

(138) Pozitia de piața a furnizorului pe piața produsului comandat este în mod evident importanța în evaluarea eventualelor efecte anticoncurentiale. În general, acest tip de acord este impus de către furnizor. Importanța furnizorului pe piața produsului comandat este principalul motiv pentru care un cumparator ar putea avea dificultati în refuzarea obligației de vanzare condiționată.

(139) În evaluarea puterii de piața a furnizorului, este importanța pozitia concurentilor săi pe piața produsului comandat. Atât timp cat concurentii săi sunt suficient de numerosi și puternici, nu se asteapta efecte anticoncurentiale deoarece cumparatorii au suficiente alternative de cumparare a produsului comandat fără produsul impus, cu excepția cazului în care ceilalti furnizori aplica sisteme similare de vanzare legata. În plus, barierele la intrarea pe piața produsului comandat sunt relevante pentru determinarea pozitiei de piața a furnizorului. Combinarea vanzarii legate cu o obligație de nonconcurenta în legătură cu produsul comandat intareste considerabil pozitia furnizorului.

(140) Puterea de cumparare este relevanta deoarece cumparatorilor importanti nu li se pot impune cu usurinta vanzarea legata, fără participarea acestora la eventualele avantaje. De aceea, vanzarea legata fără avantaje reprezinta un risc în cazurile în care cumparatorii nu au putere de cumparare semnificativa.

(141) Dacă sunt identificate efecte anticoncurentiale importante, exceptarea în baza art. 5 alin. (2) din lege este posibila cu condiția ca agentul economic sa nu fie dominant. Vanzarea legata poate genera avantaje care deriva din producția sau distributia în comun. În cazul în care produsul impus nu este fabricat de către furnizor, avantaje pot deriva și din faptul ca furnizorul achizitioneaza cantitati mari de produs impus. Pentru ca vanzarea legata să fie exceptata, trebuie să se demonstreze ca cel puțin o parte din aceste reduceri de cost sunt transmise consumatorului. De aceea, vanzarea legata nu este exceptata atunci când comerciantul en-detail poate obtine, în mod normal, acelasi produs sau produse similare în aceleasi condiții ori în condiții mai bune decat cele oferite de furnizorul care utilizeaza practica vanzarii legate. Un alt avantaj poate aparea atunci când vanzarea legata contribuie la asigurarea unei anumite uniformitati și standardizari a calității (avantajul descris la punctul (57) lit. h)).

Totusi, trebuie să se demonstreze ca avantajele scontate nu pot fi realizate în aceeasi măsura printr-o clauza de obligare a cumparatorului în a utiliza sau revinde produse care satisfac standardele minime de calitate, fără a-i cere acestuia sa faca achizițiile de la furnizor sau de la un agent economic desemnat de acesta. În principiu, obligativitatea mentinerii unor standarde minime de calitate nu încalcă prevederile art. 5 alin. (1) din lege. În cazul în care nu este posibila formularea standardelor minime de calitate, impunerea de către furnizorul produsului comandat a furnizorilor de la care cumparatorul trebuie să faca achizițiile de produs impus nu încalcă nici ea prevederile art. 5 alin. (1) din lege, mai ales atunci când furnizorul produsului comandat nu realizează un beneficiu (financiar) direct ca urmare a desemnarii furnizorilor de produs impus.

(142) Preturile supraconcurentiale sunt considerate efecte anticoncurentiale prin ele insele. Efectul de inchidere a pieței depinde de procentul condiționat din totalul vanzarilor de produs impus pe piața. Pentru evaluarea masurii în care închiderea pieței încalcă prevederile art. 5 alin. (1) din lege este aplicabila analiza pentru exclusivitate de marca.

Exceptarea individuala a vanzarii legate este improbabila, cu excepția cazului în care exista avantaje clare, parțial transmise consumatorilor. Exceptarea este și mai puțin probabila dacă vanzarea legata se combina cu obligația de non-concurenta, indiferent dacă se referă la produsul impus sau la cel comandat.

(143) Retragerea exceptarii pe categorii este posibila în cazurile în care vanzarea legata nu aduce avantaje sau dacă aceste avantaje nu sunt transmise consumatorului (a se vedea punctul (141)). De asemenea, retragerea exceptarii pe categorii este posibila și în cazul efectului cumulativ, atunci când majoritatea furnizorilor utilizeaza înțelegeri de vanzare legata similare, fără ca eventualele avantaje să fie transmise macar parțial consumatorilor,

2.8. Preturile de revanzare recomandate și maxime

(144) Practica recomandarii pretului de revanzare sau cerința ca revânzătorul să respecte un pret maxim de revanzare este acoperita de categoria prevăzută în regulament, în cazul în care cota de piața al furnizorului nu depășește pragul de 30%.

Principiile de mai jos vor fi urmate pentru cazurile care depasesc pragul de mai sus și pentru cazurile de retragere a exceptarii pe categorii.

(145) Riscul cel mai important pentru concurenta al preturilor recomandate și maxime este faptul ca prețul recomandat sau maxim va functiona ca punct de referința pentru revanzatori, putand fi practicat ca pret de revanzare de majoritatea acestora sau de toți. Un alt risc pentru concurenta este acela ca preturile maxime sau recomandate pot facilita înțelegerile secrete ilegale dintre furnizori.

(146) Factorul cel mai important în evaluarea eventualelor efecte anticoncurentiale ale preturilor de revanzare maxime sau recomandate este pozitia de piața a furnizorului. Cu cat este mai puternica aceasta pozitie, cu atât este mai mare riscul ca prețul de revanzare maxim sau recomandat sa duca la o aplicare mai mult sau mai puțin uniforma a acelui nivel de pret de către revanzatori. Revânzătorii pot considera riscanta abaterea de la ceea ce se percepe a fi prețul de revanzare preferat al unui furnizor atât de important. În aceste condiții, practica impunerii pretului de revanzare maxim sau a recomandarii unui pret de revanzare poate contraveni art. 5 alin. (1) din lege atâta timp cat aceasta practica duce la o uniformitate a pretului.

(147) Al doilea factor foarte important în evaluarea efectelor anticoncurentiale ale practicii preturilor maxime și recomandate este pozitia pe piața a concurentilor. Mai ales într-un oligopol ingust, utilizarea sau publicarea preturilor maxime ori recomandate poate facilita înțelegerile secrete ilegale dintre furnizori prin schimbul de informații cu privire la nivelul de pret preferat și prin reducerea posibilității de micsorare a preturilor de revanzare. Practica impunerii pretului de revanzare maxim sau a recomandarii pretului care are astfel de efecte contravine și ea art. 5 alin. (1) din lege.

2.9. Alte restrictionari verticale

(148) Restrictionarile verticale de mai sus și combinatiile acestora reprezinta doar o selecție. Restrictionarile verticale și combinatiile neprezentate în aceste instrucțiuni vor fi tratate în conformitate cu aceleasi principii, cu ajutorul acelorasi reguli generale și cu accentuarea/identificarea acelorasi efecte asupra pieței.

Capitolul V Aspecte cu privire la definirea pieței și la calculul cotei de piața

1. Definirea pieței relevante
(149) Principiile folosite de Consiliul Concurentei în definirea pieței relevante sunt prezentate în "Instrucțiunile cu privire la definirea pieței relevante, în scopul stabilirii părții substantiale de piața". În acest capitol vor fi prezentate numai elemente specifice restrictionarilor verticale.
2. Elemente de definire a pieței relevante și de calcul al cotei de piața pentru pragul de 30% prevăzut în "Regulamentul privind aplicarea
art. 5 alin. (2) din Legea concurentei nr. 21/1996
în cazul înțelegerilor verticale"
(150) În aplicarea regulamentului, cota de piața a furnizorului reprezinta cota acestuia pe piața relevanta (a produsului și geografica) în care vinde cumparatorilor săi. În exemplul de la punctul (152), aceasta este piața A.
Piața produsului depinde, în primul rand, de substituibilitatea din perspectiva cumparatorului. În situația în care produsul furnizat este folosit ca input în fabricarea altor produse și nu este identificabil în produsul final, piața produsului este determinata de preferintele cumparatorilor direcți. Clientii acestora nu au preferinte deosebite față de inputurile utilizate de cumpărători. În principiu, restrictionarile verticale convenite între furnizor și cumparatorul de input-uri se referă doar la vanzarea și cumpararea produsului intermediar, și nu la vanzarea produsului rezultant.
În cazul distributiei produselor finale, substituibilitatea acestora din punctul de vedere al cumparatorilor direcți este în mod incontestabil influentata sau determinata de preferintele consumatorilor finali. În plus, restrictionarile verticale privind nivelul distributiei nu privesc numai comercializarea produselor între furnizor și cumparator ci și revanzarea acestora. Pentru ca, în general, formele de distribuire diverse concureaza între ele, piața nu se defineste în functie de forma de distribuție folosita. De asemenea, este uzual ca furnizorul sa vanda un intreg portofoliu de produse, caz în care portofoliul de produse poate constitui piața relevanta a produsului atunci când portofoliile și nu produsele individuale sunt privite de către cumparator ca substituibile. În cazul în care cumparatorii de pe piața A sunt cumpărători profesionisti, piața geografica este, de obicei, mai mare decat piața pe care produsul este revandut consumatorilor finali.
Adesea, aceasta duce la definirea unor piete naționale sau a unor piete geografice mai largi.
(151) În cazul înțelegerilor verticale convenite între o asociație de comercianti en-detail și membrii acesteia, asociația este în pozitia de furnizor și trebuie luata în calcul cota de piața a acesteia ca furnizor.
(152) În cazul vanzarii exclusive, cota de piața a cumparatorului este cota realizata din insumarea tuturor achizitiilor de pe piața relevanta de achizitii. În exemplul de mai jos, aceasta este, de asemenea, piața A.
┌─────────────┐
┌─────────────┐
┌─────────────┐
Furnizori
│
│
│
│
│
│
└────┬────────┘
└──────┬──────┘
└──────┬──────┘
│
┌───────────────┘
│
│
│
│
├────┼────────────┐
┌────────────────┤
Piața B
│
│
│
│
│
│
│
│
│
│
v
v
v
v
v
┌─────────────┐
┌─────────────┐
┌─────────────┐
Distribuitor│
│
│
│
│
│
└────┬────────┘
└──────┬──────┘
└──────┬──────┘
│
┌───────────────┤
│
│
│
│
│
└────┼────────────┐
│ ┌────────────────┤
Piața A
│
│
│ │
│
│
│
│ │
│
v
v
v v
v
┌─────────────┐
┌─────────────┐
┌─────────────┐
Consumator
│
│
│
│
│
│
└─────────────┘
└─────────────┘
└─────────────┘
(153) În cazul în care o înțelegere verticala implica trei părți, fiecare operand la niveluri diferite de comercializare, cotele de piața ale acestora trebuie să fie sub pragul de 30% în cazul fiecarui nivel implicat pentru ca înțelegerea verticala sa beneficieze de exceptare pe categorii.
(154) În cazul în care un furnizor utilizeaza aceeasi înțelegere verticala, în scopul cumpararii, vanzarii sau revanzarii unui portofoliu de produse, unele produse pot îndeplini, din punctul de vedere al pragului de 30% cota de piața, condițiile de exceptare pe categorii, iar alte produse nu. Produsele care dețin o cota de piața mai mica de 30% vor fi tratate în contextul exceptarii pe categorii, iar cele care dețin cote de piața ce depasesc 30% vor fi tratate în contextul exceptarii individuale.
(155) În cazul unui agent economic controlat în comun, membru al grupului furnizorului sau cumparatorului, asa cum este acesta definit în "Instrucțiunile cu privire la calculul cifrei de afaceri în cazurile de comportament anticoncurential, prevăzute la
art. 5 din Legea concurentei nr. 21/1996 , și în cazurile de concentrare economica", cota de piața deținută de acesta se va distribui în mod proportional între agentii economici care dețin controlul în comun.
(156) În cazul în care furnizorul produce atât echipamentul original cat și piesele de schimb pentru acesta, furnizorul va fi adesea singurul sau cel mai important furnizor al pieței derivate pentru reparatii și piese de schimb. Aceasta situație se poate intalni și în cazul în care furnizorul (producătorul echipamentului original) subcontracteaza producția pieselor de schimb. Piața relevanta se poate defini ca piața echipamentului original incluzând și piesele de schimb sau separat, o piața a echipamentului original și o piața a pieselor de schimb, în functie de circumstantele specifice cazului, cum ar fi efectele restrictionarilor implicate, durata de viața a echipamentului și importanța costurilor implicate de reparatii sau inlocuiri.
(157) În cazul înțelegerilor verticale care, pe lângă furnizarea produselor care fac obiectul acordului, conțin și prevederi referitoare la drepturile de proprietate intelectuala, cum ar fi prevederi referitoare la utilizarea marcii comerciale a furnizorului, care ajuta cumparatorul în comercializarea produselor care fac obiectul acordului, cota de piața a furnizorului pe piața pe care acesta comercializeaza produsele care fac obiectul acordului este decisiva pentru aplicarea prevederilor regulamentului.
În cazul francezei, în care francizorul nu furnizeaza produse în vederea revanzarii, ci un pachet de servicii combinate cu prevederi referitoare la drepturile de proprietate intelectuala formand metoda de afaceri francizata, francizorul trebuie să tina cont de cota sa de piața ca furnizor al metodei de afaceri. În acest scop, francizorul trebuie să-și calculeze cota de piața deținută pe piața pe care este exploatata metoda de afaceri, care este piața pe care beneficiarul exploateaza metoda de afaceri pentru furnizarea de produse și servicii către consumatorii finali. Francizorul își va calcula cota de piața în functie de valoarea vanzarii produselor sau serviciilor realizate de către beneficiarul sau pe piața respectiva. Concurentii de pe aceasta piața pot fi furnizori ai altor metode de afaceri francizate, dar și furnizori de produse sau servicii substituibile, comercializate în afara unor sisteme de franciza. În plus, în cazul unei piete a serviciilor fast-food, de exemplu, francizorul operand pe aceasta piața își va calcula cota de piața pe baza vanzarilor realizate de beneficiarul sau. Dacă francizorul furnizeaza și anumite inputuri, cum ar fi carne sau condimente, francizorul trebuie să-și calculeze cota sa deținută pe piața pe care aceste produse sunt vandute.
(158) În cazul distributiei duale de produse finale, în care fabricantul produselor finale acționează și ca distribuitor pe piața, definirea pieței și calculul cotei de piața vor include produsele vandute de către producător și de către concurentii acestuia prin distribuitorii și agentii integrati (care fac parte din grupul fiecaruia).
(159) Producția interna, care reprezinta fabricarea de produse intermediare pentru folosință proprie, poate fi foarte importanța intr-o analiza concurentiala, reprezentand o constrangere concurentiala sau accentuand pozitia pe piața a agentului economic. Oricum, producția interna nu va fi luata în considerare la definirea pieței relevante și la calcularea cotei de piața pentru produsele și serviciile intermediare.
3. Elemente de definire a pieței relevante și de calcul al cotei de piața pentru cazurile individuale
(160) În evaluarea individuala a înțelegerilor verticale, vor trebui investigate piete suplimentare pieței relevante definite pentru aplicarea regulamentului. O înțelegere verticala poate afecta și piețele din aval, pe lângă piața furnizorului și cumparatorului.
Astfel, în cazurile individuale vor fi examinate toate piețele relevante, de la fiecare nivel de comercializare, afectate de restrictionarile verticale, după cum urmeaza:
(a) Pentru "produsele și serviciile intermediare" incorporate de către cumparator în propriul produs sau serviciu, restrictionarile verticale afectează, în general, doar piața dintre furnizor și cumparator. De exemplu, o obligație de non-concurenta impusa cumparatorului poate obstructiona alti furnizori, dar nu conduce la reducerea concurentei din aval, la nivelul comercializarii en detail. Totusi, în cazul vanzarii exclusive, pozitia cumparatorului pe piața din aval este relevanta deoarece comportamentul obstrutionist al cumparatorului poate avea efecte negative apreciabile în cazul în care acesta are putere pe piața din aval.
(b) Pentru "produsele finale" o analiza limitata la piața dintre furnizor și cumparator este puțin probabil să fie suficienta atât timp cat restrictionarile verticale pot reduce concurenta inter și/sau intra-marca pe piața revanzarii, care este o piața aflata în avalul pieței cumparatorului.
De exemplu, distributia exclusiva poate duce nu numai la închiderea pieței dintre furnizor și cumparator, ci, mai ales, la reducerea concurentei intra-marca în teritoriile de revanzare ale distribuitorilor. Piața revanzarii este importanța în special în cazul în care cumparatorul este un comerciant en detail.
O obligație de nonconcurenta convenita între un producător și un comerciant angro poate inlatura acest comerciant angro vis-a-vis de alti producători, dar este puțin probabil ca aceasta obligație sa duca la o reducere a concurentei de la nivelul en detail. Aceeasi înțelegere convenita cu un comerciant en detail conduce și la reducerea concurentei de la nivelul en detail pe piața revanzarii,
(c) În cazul evaluării individuale a unei "piete a pieselor de schimb", piața relevanta poate fi definita ca piața echipamentului original sau piața pieselor de schimb, în functie de circumstantele specifice cazului. În orice caz, situația pieței pieselor de schimb va fi evaluata ținând-se cont de piața echipamentului original. O pozitie mai puțin importanța pe piața echipamentului original reduce în mod normal eventualele efecte anticoncurentiale asupra pieței pieselor de schimb.

Capitolul VI Dispozitii finale

(161) La data intrarii în vigoare a prezentelor Instrucțiuni, se abroga Instrucțiunile privind aplicarea

art. 5 din Legea concurentei nr. 21/1996

în cazul înțelegerilor verticale, publicate în Monitorul Oficial al României nr. 591 bis din 9 august 2002.

---------------