Instrucțiunile din 9 decembrie 2010

În temeiul prevederilor

art. 27 alin. (1) și alin. (3) lit. c)

și ale

art. 46^2 alin. (7) din Legea concurenței nr. 21/1996 , republicată, cu modificările și completările ulterioare,

Consiliul Concurenței adopta prezentele instrucțiuni.

INTRODUCERE

1.

Legea concurenței nr. 21/1996 , republicată, cu modificările și completările ulterioare, denumită în continuare Lege, prevede la art. 46 alin. (2) lit. b) și alin. (4) lit. c) posibilitatea Consiliului Concurenței de a declara o concentrare economică compatibilă cu un mediu concurențial normal în urma modificărilor efectuate de părți*1), atât în faza I*2), cât și în faza II*3) ale procedurii. În acest scop, Consiliul Concurenței poate include în decizia sa condiții și obligații destinate să asigure respectarea de către părțile implicate a angajamentelor pe care și le-au asumat față de autoritatea de concurență pentru realizarea compatibilității concentrării economice cu un mediu concurențial normal.

_________

*1) Trimiterile la "părți" și la "părți implicate în concentrarea economică" reglementează, de asemenea, situațiile în care există o singură parte care notifică.

*2) A se vedea pct. 70-79.

*3) A se vedea pct. 80-86.

2. Scopul prezentelor instrucțiuni este de a oferi orientări în ceea ce privește modificările aduse operațiunilor de concentrare economică, în special angajamentele de modificare a concentrărilor economice asumate de întreprinderile în cauză, pentru realizarea compatibilității concentrării economice cu un mediu concurențial normal. Aceste modificări sunt denumite angajamente, întrucât au rolul de a elimina problemele de concurență*4) identificate de către Consiliul Concurenței.

__________

*4) În cele ce urmează, cu excepția cazurilor în care se prevede altfel, expresia probleme de concurență corespunde, în funcție de stadiul procedurii, unor îndoieli serioase sau unor constatări preliminare, potrivit cărora concentrarea economică ridică obstacole semnificative în calea concurenței efective pe piața românească ori de pe o parte substanțială a acesteia, în special ca urmare a creării sau consolidării unei poziții dominante.

3. Prezentele instrucțiuni stabilesc principiile generale aplicabile angajamentelor acceptabile de către Consiliul Concurenței, principalele tipuri de angajamente care pot fi acceptate de către autoritatea de concurență în cazurile care intră sub incidența Legii și a Regulamentului privind concentrările economice*5), pus în aplicare prin

Ordinul președintelui Consiliului Concurenței nr. 385/2010 , condițiile specifice pe care trebuie să le îndeplinească propunerile de angajamente în ambele faze ale procedurii, precum și principalele condiții pentru punerea în aplicare a angajamentelor. Consiliul Concurenței va lua în considerare, în mod corespunzător, circumstanțele particulare ale fiecărei operațiuni de concentrare economică.

____________

*5)

Publicat în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 553 bis din 5 august 2010.

I. Principii generale

4. Potrivit Legii și Regulamentului privind concentrările economice, pus în aplicare prin

Ordinul președintelui Consiliului Concurenței nr. 385/2010 , Consiliul Concurenței evaluează compatibilitatea concentrărilor economice notificate cu un mediu concurențial normal pe baza efectului acestora asupra structurii concurenței pe piața românească sau pe o parte substanțială a acesteia. Analiza compatibilității are scopul de a stabili dacă o concentrare economică ridică obstacole semnificative în calea concurenței efective pe piața românească sau pe o parte substanțială a acesteia, în special prin crearea sau consolidarea unei poziții dominante. O concentrare care ridică obstacole semnificative în calea concurenței efective pe piața românească sau cu o parte substanțială a acesteia este incompatibilă cu mediul concurențial normal, iar Consiliul Concurenței trebuie să o interzică. Principiile definite de prezentele instrucțiuni se aplică și angajamentelor propuse pentru eliminarea problemelor de concurență identificate în cazul creării unei societăți în comun, potrivit prevederilor art. 10 alin. (3) din Lege.

5. În situația în care o concentrare economică generează probleme de concurență, prin faptul că ridică obstacole semnificative în calea concurenței efective, în special ca urmare a creării sau consolidării unei poziții dominante, părțile pot încerca să modifice concentrarea economică în vederea eliminării problemelor de concurență și să obțină astfel autorizarea operațiunii în cauză. Asemenea modificări pot fi puse în aplicare integral înaintea autorizării operațiunii sau ulterior autorizării acesteia.

6. Consiliului Concurenței îi revine sarcina de a proba faptul că o concentrare economică ridică obstacole semnificative în calea concurenței efective. Consiliul Concurenței informează părțile cu privire la problemele de concurență identificate, pentru a permite acestora să formuleze propuneri de angajamente adecvate. Drept urmare, părțile la concentrare pot propune angajamente autorității de concurență. În lipsa acestora, Consiliul Concurenței nu poate impune în mod unilateral nicio condiție în scopul emiterii unei decizii de autorizare, ci numai pe baza angajamentelor părților. Consiliul Concurenței informează părțile în scris despre evaluarea preliminară efectuată cu privire la angajamentele propuse. În cazul în care părțile nu propun în mod valabil angajamente adecvate pentru eliminarea problemelor de concurență, Consiliul Concurenței va emite o decizie prin care va declara operațiunea de concentrare economică incompatibilă cu un mediu concurențial normal.

7. Consiliul Concurenței trebuie să evalueze dacă angajamentele propuse, odată puse în aplicare, elimină problemele de concurență identificate. Numai părțile dispun de toate informațiile relevante pentru o astfel de evaluare, în special cu privire la fezabilitatea angajamentelor propuse și la viabilitatea și competitivitatea activelor propuse pentru cesionare. În consecință, părților le revine responsabilitatea de a furniza toate aceste informații, necesare Consiliului Concurenței pentru evaluarea angajamentelor propuse. În acest scop, părțile care efectuează notificarea trebuie să furnizeze, împreună cu angajamentele, informații detaliate privind conținutul angajamentelor propuse, condițiile de punere în aplicare a acestora și să demonstreze că angajamentele sunt de natură să elimine orice obstacole semnificative în calea concurenței efective, potrivit Formularului privind angajamentele în materia concentrărilor economice, cuprins în anexă. În cazul angajamentelor care constau în cesionarea unei activități, părțile trebuie să furnizeze o descriere detaliată, în special a modului în care funcționează în prezent activitatea propusă pentru cesionare. Aceste informații permit Consiliului Concurenței să evalueze viabilitatea, competitivitatea și potențialul comercial al activității, comparând funcționarea actuală a acesteia cu obiectivele propuse în cadrul angajamentelor. Părțile pot iniția contacte prealabile cu Consiliul Concurenței anterior transmiterii Formularului privind angajamentele în materia concentrărilor economice, pentru a discuta adaptarea cerințelor specifice din formular în funcție de informațiile necesare în cazurile respective.

8. În timp ce părțile trebuie să propună angajamente suficiente pentru a elimina problemele de concurență și să furnizeze informațiile necesare pentru evaluarea acestora, Consiliului Concurenței îi revine sarcina de a stabili dacă o concentrare economică, astfel cum este modificată de angajamentele propuse în mod valabil, trebuie să fie declarată incompatibilă cu mediul concurențial normal deoarece conduce, în pofida angajamentelor, la obstacole semnificative în calea concurenței efective. O concentrare economică modificată prin angajamente se supune acelorași criterii, în ceea ce privește sarcina probei pentru interdicția sau autorizarea operațiunii, ca și o concentrare economică nemodificată.

Condițiile de bază pentru acceptarea angajamentelor

9. Consiliul Concurenței poate accepta numai angajamentele care pot face concentrarea economică compatibilă cu un mediu concurențial normal, prevenind apariția de obstacole semnificative în calea concurenței efective. Angajamentele trebuie să elimine în întregime problemele de concurență și trebuie să fie complete și eficiente din toate punctele de vedere. De asemenea, angajamentele trebuie să poată fi puse în aplicare în mod efectiv, într-o perioadă scurtă de timp.

10. Se consideră că angajamentele structurale propuse de părți, în special cesionările, îndeplinesc aceste condiții numai în măsura în care Consiliul Concurenței poate concluziona, cu un grad de certitudine suficient, că va fi posibilă punerea în aplicare a acestora și că noile structuri comerciale rezultate sunt susceptibile de a fi suficient de viabile pentru a garanta că distorsionarea semnificativă a concurenței nu se va produce.

11. Gradul de certitudine suficient privind punerea în aplicare a angajamentelor propuse poate fi afectat, în special, de riscuri legate de transferul unei activități destinate cesionării, cum ar fi condițiile pe care trebuie să le îndeplinească părțile care participă la cesionare, drepturile terților în legătură cu activitatea sau riscurile privind găsirea unui cumpărător adecvat, precum și riscurile legate de degradarea activelor până la data realizării cesionării. Părților le revine obligația de a înlătura aceste incertitudini legate de punerea în aplicare a angajamentelor atunci când acestea sunt prezentate Consiliului Concurenței.*6)

__________

*6) În funcție de natura riscurilor, acestea pot fi compensate prin adoptarea unor măsuri de salvgardare specifice. De exemplu, riscul care decurge din drepturile terților cu privire la activele de cesionat poate fi compensat prin propunerea unei alternative de cesionare.

12. La evaluarea celei de-a doua condiții, și anume dacă angajamentul propus este susceptibil să elimine problemele de concurență identificate, Consiliul Concurenței va lua în considerare toți factorii relevanți legați de angajamentul respectiv, printre care: tipul, amploarea și aria de aplicare a angajamentului propus, folosind ca termeni de referință structura și caracteristicile distinctive ale pieței pe care apar problemele de concurență, inclusiv poziția părților și a altor operatori pe piață.

13. Pentru ca angajamentele să se conformeze acestor principii, trebuie ca punerea în aplicare și capacitatea de a monitoriza angajamentele să fie efective. În timp ce cesionările, odată ce au fost puse în aplicare, nu mai necesită nicio măsură de monitorizare suplimentară, alte tipuri de angajamente necesită mecanisme de monitorizare efective pentru a se asigura că efectul lor nu este redus sau chiar eliminat de părți. Altfel, aceste angajamente ar trebui considerate ca simple declarații de intenție ale părților și nu ar constitui obligații deoarece, în absența unor mecanisme efective de monitorizare, încălcarea lor nu ar putea permite dispunerea măsurilor prevăzute de art. 46^1 alin. (2) și art. 47 alin. (4) din Lege.

14. În cazurile în care părțile propun angajamente de o asemenea amploare și complexitate încât Consiliul Concurenței se află în imposibilitatea de a determina cu un grad de certitudine suficient, la data emiterii deciziei, dacă acestea vor fi puse integral în aplicare și dacă sunt susceptibile să mențină o concurență efectivă pe piață, operațiunea nu poate fi autorizată. Consiliul Concurenței poate respinge aceste angajamente, în special pe motiv că punerea în aplicare a angajamentelor nu poate fi monitorizată în mod efectiv și că absența unei monitorizări efective limitează sau chiar elimină efectul angajamentelor propuse.

Caracterul adecvat al diferitelor tipuri de angajamente

15. Principalul obiectiv al angajamentelor este de a asigura structuri de piață concurențiale. În consecință, angajamentele de natură structurală, precum angajamentul de a vinde o activitate, de regulă, sunt preferabile, în măsura în care acestea previn în mod durabil problemele de concurență care ar fi rezultat din concentrare, astfel cum a fost notificată; în plus, angajamentele structurale nu necesită măsuri de monitorizare pe termen mediu și lung. Cu toate acestea, nu poate fi exclusă în mod aprioric posibilitatea ca și alte tipuri de angajamente să fie, de asemenea, în măsură să prevină obstacolele semnificative în calea concurenței efective.

16. Trebuie examinat de la caz la caz dacă un angajament și, în special, ce tip de angajament este adecvat pentru a elimina problemele de concurență identificate.

17. Cu toate acestea, se poate face o distincție generală între cesionări, alte angajamente structurale, cum ar fi acordarea accesului la infrastructuri importante sau la factori de producție în condiții nediscriminatorii, și angajamente privind comportamentul viitor al entității rezultate din concentrare. Angajamentele de cesionare sunt cel mai bun mod de a elimina problemele de concurență rezultate din suprapunerile pe orizontală, putând constitui, de asemenea, cea mai bună soluție de rezolvare a problemelor de tip vertical sau conglomerat. Alte angajamente structurale pot fi adecvate pentru a rezolva toate tipurile de probleme în cazul în care angajamentele în cauză sunt echivalente unor cesionări din punctul de vedere al efectelor lor, după cum se prevede la pct. 60-69. Angajamentele privind comportamentul viitor al entității rezultate din concentrare pot fi acceptate numai cu titlu excepțional, în împrejurări specifice. În special, angajamentele sub forma promisiunilor de a nu crește prețurile, de a nu reduce gama de produse sau de a nu elimina unele mărci etc. nu vor elimina problemele de concurență rezultate din suprapunerile pe orizontală. Astfel de angajamente pot fi acceptate numai în situația în care viabilitatea acestora este garantată pe deplin de punerea în aplicare și monitorizarea efectivă, potrivit pct. 13, 14, 65, 68, precum și în situația în care nu riscă să conducă la distorsionarea concurenței*7).

___________

*7) De exemplu, angajamentele privind un anumit comportament referitor la prețuri, cum ar fi plafoane de prețuri care implică riscul de a genera o aliniere anticoncurențială a prețurilor între concurenți.

Procedura

18. Consiliul Concurenței poate accepta angajamente în oricare dintre fazele procedurii. Totuși, având în vedere că o cercetare aprofundată a pieței este realizată numai în faza II a procedurii, angajamentele propuse Consiliului Concurenței în faza I trebuie să elimine în mod clar "îndoielile serioase" privind compatibilitatea operațiunii cu un mediu concurențial normal*8), pentru a se emite o decizie potrivit art. 46 alin. (2) lit. b) din Lege.

___________

*8) Angajamentele prezentate în faza I pot fi acceptate numai în anumite situații. A se vedea pct. 74.

19. În cazul în care Consiliul Concurenței constată că operațiunea de concentrare economică prezintă îndoieli serioase privind compatibilitatea cu un mediu concurențial normal și acestea nu au putut fi înlăturate potrivit prevederilor art. 46 alin. (2) lit. b) din Lege va decide deschiderea unei investigații. Angajamentele propuse de părțile implicate trebuie să fie suficiente pentru a elimina problemele de concurență identificate. Consiliul Concurenței va emite o decizie de autorizare condiționată, în temeiul art. 46 alin. (4) lit. c) din Lege, dacă ajunge la concluzia că îndoielile serioase la care se face referire la art. 46 alin. (3) din Lege au fost eliminate în urma angajamentelor propuse de părți.

20. Angajamentele pot fi propuse numai de către părți. Consiliul Concurenței va asigura obligativitatea angajamentelor prin faptul că va condiționa decizia de autorizare a concentrării economice de respectarea angajamentelor respective. În practică se face distincție între condiții și obligații. Cerința realizării modificării structurale a pieței, cum ar fi cesionarea unei activități, este din acest punct de vedere o condiție. Etapele de punere în aplicare, necesare obținerii acestui rezultat, sunt, în general, obligații ale părților, de exemplu, desemnarea unui împuternicit pentru vânzarea activității.

21. În cazul în care întreprinderile implicate nu îndeplinesc o obligație și/sau o condiție impusă prin una dintre deciziile prevăzute la art. 46 alin. (2) lit. b) sau alin. (4) lit. c) din Lege, Consiliul Concurenței poate aplica sancțiuni potrivit dispozițiilor art. 51 alin. (1) lit. e) și ale art. 54 alin. (1) lit. d) din Lege. În cazul încălcării unei condiții, de exemplu în cazul în care o activitate nu este cesionată în intervalul de timp prevăzut în angajamente sau în cazul în care este redobândită ulterior, Consiliul Concurenței poate, în temeiul art. 47 alin. (4) lit. b) din Lege, să impună măsuri interimare adecvate pentru restabilirea sau menținerea condițiilor de concurență efectivă. În cazul în care sunt îndeplinite condițiile prevăzute la art. 46^1 alin. (2) din Lege, Consiliul Concurenței poate acționa potrivit prevederilor art. 46^1 alin. (1).

II. Tipuri de angajamente

1. Cesionarea unei activități către un cumpărător adecvat

22. În cazul în care există riscul ca o concentrare economică să ridice obstacole semnificative în calea concurenței efective, cea mai eficientă modalitate de a menține concurența efectivă, cu excepția declarării acesteia ca fiind incompatibilă cu un mediu concurențial normal, este crearea condițiilor de înființare a unei noi entități concurente sau de consolidare a concurenților existenți, prin realizarea unei cesionări de către părțile la concentrare.

1.1. Cesionarea unei activități viabile și competitive

23. Elementele cesionate trebuie să constituie o activitate viabilă care, în cazul în care ar fi exploatată de un cumpărător adecvat, ar putea concura efectiv și durabil cu entitatea creată prin concentrarea economică, ca întreprindere activă*9). Pentru a asigura viabilitatea activității respective, ar putea fi necesară și includerea activităților legate de piețele pe care Consiliul Concurenței nu a identificat probleme de concurență, dacă acest lucru este necesar pentru a crea un concurent efectiv pe piețele în cauză.

_________

*9) Aceasta include, în anumite condiții, activități care trebuie disociate din activitatea sau activele individuale ale unei părți; a se vedea pct. 34 și 35.

24. În cazul în care se propune cesionarea unei activități viabile, este necesar să se țină cont de incertitudinile și de riscurile aferente transferului activității către un nou proprietar. Aceste riscuri pot limita impactul concurențial al activității cesionate și, prin urmare, pot conduce la o situație de piață care nu ar fi, în mod necesar, de natură să elimine respectivele probleme de concurență.

Caracteristicile activității destinate cesionării

25. Activitatea trebuie să includă toate activele care contribuie la funcționarea sa curentă sau care sunt necesare pentru a asigura viabilitatea și competitivitatea sa, precum și întregul personal angajat în prezent sau care este necesar pentru a asigura viabilitatea și competitivitatea activității*10).

__________

*10) Părțile notificatoare se vor obliga în angajamente ca activitatea destinată cesionării să includă toate activele și personalul în cauză.

26. Personalul și activele care sunt în prezent partajate între activitatea destinată cesionării și alte activități ale părților, dar care contribuie la funcționarea activității sau care sunt necesare pentru a asigura viabilitatea și competitivitatea acesteia, trebuie de asemenea să fie incluse în cesiune. În caz contrar, viabilitatea și competitivitatea activității destinate cesionării ar fi compromise. În consecință, activitatea destinată cesionării trebuie să cuprindă personalul care exercită funcții esențiale pentru activitate, cum ar fi, de exemplu, personalul din cercetare-dezvoltare și personalul informatic al grupului, chiar și în cazul în care acest personal este angajat în prezent pentru a desfășura o altă activitate a părților - cel puțin într-o proporție suficientă pentru a îndeplini necesitățile curente ale activității cesionate. În același mod, activele partajate trebuie incluse chiar dacă aceste active aparțin sau sunt alocate unei alte activități.

27. Pentru a permite Consiliului Concurenței să identifice caracteristicile activității destinate cesionării, părțile trebuie să includă în angajamente o descriere precisă a caracteristicilor acestei activități. Descrierea trebuie să fie adaptată fiecărui caz și trebuie să conțină toate elementele care fac parte din activitatea destinată cesionării: active corporale, precum activități de cercetare-dezvoltare, de producție, de distribuție, de vânzări și de marketing, și active necorporale, cum ar fi drepturi de proprietate intelectuală, know-how și fond de comerț; licențe, permise și autorizații acordate activității în cauză de anumite organisme; contracte, contracte de închiriere și angajamente, precum convenții cu furnizorii și clienții, în beneficiul activității destinate cesionării; dosare ale clienților, de credit și de altă natură. În descrierea activității, părțile trebuie să includă, în linii generale, personalul pe care intenționează să îl transfere, inclusiv personalul detașat și angajații temporar, și să furnizeze o listă a personalului de bază, respectiv a personalului esențial pentru viabilitatea și competitivitatea activității. Angajamentul trebuie să cuprindă un angajament de nesolicitare a personalului de bază de către părți.

28. În descrierea activității, părțile trebuie să stabilească și regimul de furnizare a produselor și serviciilor de către acestea către activitatea destinată cesionării sau de către activitatea destinată cesionării către părți. Asemenea relații în derulare ale activității cesionate pot fi necesare pentru menținerea deplinei viabilități economice și a competitivității activității cesionate pentru o perioadă de tranziție. Consiliul Concurenței va accepta un astfel de angajament numai dacă acesta nu afectează independența activității cesionate față de părți.

29. Pentru a evita orice neînțelegere referitoare la activitatea de cesionat, părțile trebuie să excludă în mod expres, prin textul angajamentelor, activele sau personalul care sunt utilizate în cadrul acesteia sau de către aceasta, dar care, în opinia părților, nu trebuie transferate în cadrul cesionării. Consiliul Concurenței va putea accepta astfel de excluderi numai dacă părțile pot demonstra în mod clar că acestea nu afectează viabilitatea și competitivitatea activității.

30. Activitatea destinată cesionării trebuie să fie viabilă ca atare. În consecință, resursele unui eventual sau chiar presupus cumpărător viitor nu sunt luate în considerare de către Consiliul Concurenței în faza de evaluare a angajamentului.

31. Situația este diferită în cazul în care, în cursul procedurii, este încheiat un contract de vânzare-cumpărare cu un cumpărător specific, ale cărui resurse pot fi luate în considerare la data evaluării angajamentului. Această situație este prevăzută la pct. 55 și 56.

1.2. Activitatea autonomă și condițiile pentru acceptarea alternativelor

32. În mod normal, o activitate viabilă este aceea care poate funcționa autonom față de părțile la concentrarea economică, în ceea ce privește furnizarea de materii prime sau alte forme de cooperare, altele decât cele din perioada de tranziție. Este indicat ca activitatea destinată cesionării să fie o activitate autonomă existentă. Aceasta poate lua forma unei întreprinderi existente sau a unui grup de întreprinderi existente ori a unei activități dintr-o întreprindere.

33. În cazul în care problema de concurență rezultă dintr-o suprapunere pe orizontală, părțile pot opta între două activități. În cazurile care implică o ofertă ostilă, iar părțile notificatoare dispun de informații limitate despre activitatea destinată cesionării, un angajament de cesionare a anumitor activități ale întreprinderii-țintă poate să mărească riscul ca activitatea în cauză să nu reprezinte, după cesionare, un concurent viabil care poate intră în concurență efectivă și durabilă pe piață. În consecință, în astfel de cazuri, pentru părți ar putea fi mai adecvat să propună cesionarea unor activități ale întreprinderii achizitoare.

Disocierile

34. Chiar dacă în mod normal este necesară cesionarea unei activități existente autonome și viabile, Consiliul Concurenței, luând în considerare principiul proporționalității, poate de asemenea avea în vedere cesionarea unor activități care au legături puternice sau care sunt parțial integrate în activitățile reținute de părți și care, în consecință, trebuie "disociate". Pentru a reduce la minimum riscurile care ar putea afecta viabilitatea și competitivitatea în astfel de împrejurări, părțile pot furniza angajamente prin care propun disocierea acelor părți ale unei activități existente, care nu trebuie în mod obligatoriu să fie cesionate. De fapt, în aceste împrejurări se cesionează o activitate autonomă existentă, chiar dacă, printr-o "disociere inversă", părțile pot disocia părți limitate pe care le pot păstra. 35. Consiliul Concurenței va putea accepta angajamente care necesită disocierea unei activități numai dacă poate exista certitudinea că, cel puțin la data la care activitatea este transferată cumpărătorului, se cesionează o activitate autonomă viabilă și riscurile care ar putea afecta viabilitatea și competitivitatea, generate de disociere, sunt astfel reduse la minimum. Așadar, părțile trebuie să garanteze că disocierea este inițiată în perioada de tranziție, adică în perioada dintre emiterea deciziei Consiliului Concurenței și data încheierii cesionării, respectiv data transferului juridic și efectiv al activității către cumpărător. În consecință, la sfârșitul acestei perioade se cesionează o activitate autonomă viabilă. Dacă acest lucru nu este posibil sau dacă disocierea este deosebit de dificilă, părțile pot oferi Consiliului Concurenței gradul necesar de certitudine prin propunerea unei soluții de tip "cumpărător inițial", astfel cum este prevăzut la pct. 54.

Cesionarea activelor, în special a mărcilor și licențelor

36. O cesionare care constă într-o combinație de active specifice care nu au format o activitate unitară și viabilă în trecut generează riscuri pentru viabilitatea și competitivitatea activității rezultate. În particular, acesta este cazul în care sunt implicate active care aparțin mai multor părți. O astfel de abordare poate fi acceptată de Consiliul Concurenței numai dacă este asigurată viabilitatea activității, indiferent de faptul că activele nu au format o activitate unitară în trecut. Acesta ar putea fi cazul în care activele individuale pot fi deja considerate ca o activitate viabilă și competitivă. În mod similar, în cazuri excepționale poate fi suficient un pachet de cesionare care include numai mărcile, activele de producție și/sau distribuție aferente pentru a crea condițiile unei concurențe efective. În astfel de împrejurări, pachetul constând din mărci și active trebuie să fie suficient pentru a permite Consiliului Concurenței să concluzioneze că activitatea rezultată va fi viabilă imediat ce se va afla în proprietatea unui cumpărător adecvat.

37. Cesionarea unei activități este în general preferabilă acordării de licențe pentru drepturi de proprietate intelectuală, deoarece acordarea unei licențe implică mai multe incertitudini, nu permite titularului licenței să concureze imediat pe piață, presupune relații cu părțile, care ar putea permite emitentului licenței să influențeze comportamentul concurențial al titularului licenței, și poate da naștere la dispute între emitentul și titularul licenței cu privire la domeniul de aplicare, termenii și condițiile licenței. Așadar, acordarea unei licențe nu va fi, în general, considerată ca adecvată în cazurile în care pare posibilă o cesionare a unei activități. În cazul în care problemele de concurență sunt generate de poziția pe piață deținută pentru o astfel de tehnologie sau pentru drepturi de proprietate intelectuală, cesionarea acestei tehnologii sau a acestor drepturi constituie cel mai bun angajament, întrucât elimină o relație durabilă între noua entitate rezultată din concentrare și concurenții acesteia. Cu toate acestea, Consiliul Concurenței poate accepta contracte de licență ca alternativă la cesionare în situația în care, de exemplu, cesionarea ar constitui un obstacol pentru o cercetare eficientă în curs sau cesionarea ar fi imposibilă din cauza naturii activității. Aceste licențe trebuie să permită titularului licenței să între în concurență efectivă cu părțile într-un mod similar cu situația în care ar fi avut loc o cesionare. În general, aceste licențe vor fi licențe exclusive și nu trebuie să prevadă nicio restricție privind domeniul de utilizare sau zona geografică pentru titularul licenței. În cazurile în care pot exista incertitudini cu privire la domeniul de aplicare al licenței sau la termenii și condițiile acesteia, părțile trebuie să cesioneze dreptul de proprietate intelectuală subiacent, însă pot obține în schimb o licență. În cazurile în care este incert dacă licența va fi acordată efectiv unui titular adecvat, părțile pot avea în vedere propunerea unui "titular inițial" al licenței sau o soluție de "încheiere prealabilă a unui acord", potrivit pct. 55, pentru a permite Consiliului Concurenței să concluzioneze cu un grad de certitudine suficient că angajamentul va fi pus în aplicare.

Schimbarea mărcii

38. În cazuri excepționale, Consiliul Concurenței poate accepta angajamente de acordare a unei licențe exclusive, limitate în timp, pentru o anumită marcă, cu scopul de a permite titularului licenței să schimbe marca produsului în perioada prevăzută. După prima fază de licență a acestor așa-zise angajamente de schimbare a mărcii, părțile se angajează ca într-o a doua fază să se abțină de la orice utilizare a mărcii - faza de neutilizare. Scopul unor astfel de angajamente este de a permite titularului licenței să transfere clienții dinspre marca licențiată către propria sa marcă, astfel încât să fie creat un concurent viabil, fără cesionarea definitivă a mărcii licențiate.

39. Un angajament de schimbare a mărcii prezintă riscuri substanțial mai mari pentru restabilirea unei concurențe efective decât cesionarea, inclusiv cesionarea unei mărci, deoarece este în mare măsură incert dacă titularul licenței va reuși să se afirme ca un concurent activ pe piață în virtutea produsului a cărui marcă a fost schimbată. Un angajament de tipul schimbării mărcii poate fi acceptabil în cazurile în care marca în cauză este folosită pe scară largă și o pondere ridicată a cifrei de afaceri pe care a generat-o este realizată pe alte piețe decât cele pe care au fost identificate probleme de concurență*11). În aceste cazuri, un angajament de schimbare a mărcii trebuie definit în așa fel încât să garanteze că acordarea licenței va menține în mod efectiv o concurență durabilă pe piață și că titularul licenței va constitui un concurent real după schimbarea mărcii produselor.

__________

*11) Cu toate acestea, chiar și în aceste condiții poate fi mai adecvată o cesionare a mărcii, în special dacă separarea rezultată în proprietatea asupra mărcii corespunde unei practici comune în cadrul industriei respective.

40. Întrucât succesul angajamentelor de schimbare a mărcii este legat în mare măsură de viabilitatea mărcii licențiate, trebuie îndeplinite mai multe condiții prealabile pentru elaborarea acestor angajamente. În primul rând, marca destinată transferării trebuie să fie bine cunoscută și să fie suficient de puternică pentru a garanta atât viabilitatea imediată a mărcii licențiate, cât și supraviețuirea economică în cursul perioadei de schimbare a mărcii. În al doilea rând, unele dintre activele legate de producția sau distribuția produselor comercializate sub marca licențiată sau de transferul de know-how ar putea fi necesare pentru asigurarea viabilității angajamentului*12). În al treilea rând, licența trebuie să fie exclusivă și, în principiu, să nu fie limitată la o anumită gamă de produse de pe o anumită piață și să includă drepturi de proprietate intelectuală care să garanteze că produsul a cărui marcă a fost schimbată va fi recunoscut de clienți. Părțile nu vor putea să folosească semne sau cuvinte similare, întrucât acest lucru ar putea submina efectul operațiunii de schimbare a mărcii. În al patrulea rând, atât licența, cât și perioada de neutilizare trebuie să aibă o durată suficient de lungă, având în vedere particularitățile cazului respectiv, pentru ca angajamentul de schimbare a mărcii să producă efecte similare cu cele ale unei cesionări.

_________

*12) Acest lucru este deosebit de important în faza de acordare a licenței, în care titularul licenței trebuie să se pregătească pentru lansarea unei noi mărci competitive. Reiese că această lansare a unei mărci nu este fezabilă în cazul în care cumpărătorul a trebuit să cheltuiască resurse considerabile în procesul de producție, comercializare și distribuție a mărcii licențiate.

41. Identitatea potențialului titular al licenței va constitui un factor esențial pentru reușita angajamentelor de acest tip. Dacă există incertitudini cu privire la existența unor titulari de licență adecvați, capabili și puternic motivați să efectueze operațiunea de schimbare a mărcii, părțile pot avea în vedere propunerea unei "soluții inițiale" sau de "încheiere prealabilă a unui acord", potrivit prevederilor pct. 52-56.

1.3. Clauza de nerăscumpărare

42. Pentru a menține efectul structural al unui angajament, acesta trebuie să prevadă că entitatea rezultată din concentrare nu poate dobândi ulterior influență*13) asupra întregii activități cesionate sau asupra unei părți a acesteia. În general, angajamentele trebuie să prevadă că răscumpărarea unei influențe semnificative nu este posibilă decât după trecerea unei perioade semnificative de timp, în general de 10 ani. Cu toate acestea, angajamentele pot prevedea și posibilitatea Consiliului Concurenței de a accepta o clauză de derogare a părților de la această obligație, în cazul în care constată ulterior că structura pieței s-a schimbat într-o asemenea măsură încât absența unei influențe asupra activității cesionate nu mai este necesară pentru a face concentrarea economică compatibilă cu mediul concurențial normal. Chiar și în absența unei clauze exprese, redobândirea influenței asupra activității ar încălca o obligație implicită a părților în temeiul angajamentelor, în măsura în care ar afecta eficacitatea acestora.

___________

*13) O influență exercitată de proprietarul anterior al activității asupra comportamentului concurențial al activității cesionate riscă să compromită obiectivul urmărit de angajament.

1.4. Angajamentele privind o altă posibilitate de cesionare: active de prim rang

43. În anumite cazuri, punerea în aplicare a opțiunii de cesionare alese de părți (o activitate viabilă care rezolvă problemele de concurență) ar putea fi nesigură, având în vedere, de exemplu, drepturile de preempțiune deținute de terți sau incertitudinile privind transferul unor contracte esențiale, drepturile de proprietate sau incertitudinile privind găsirea unui cumpărător adecvat. Cu toate acestea, părțile pot estima că vor fi în măsură să cesioneze activitatea către un cumpărător adecvat într-un termen foarte scurt.

44. În asemenea cazuri, Consiliul Concurenței nu își poate asuma riscul ca, în cele din urmă, concurența efectivă să nu fie menținută. În consecință, Consiliul Concurenței va accepta angajamente de cesionare numai cu îndeplinirea următoarelor condiții cumulative:

a) în absența incertitudinii, prima cesionare propusă în angajamente ar consta într-o activitate viabilă;

b) părțile vor propune o posibilitate alternativă de cesionare pe care sunt obligate să o respecte în cazul în care nu reușesc să pună în aplicare primul angajament în intervalul de timp prevăzut pentru prima cesionare. În general, angajamentul referitor la o asemenea posibilitate alternativă trebuie să vizeze un "activ de prim rang" (crown jewel)*14), adică trebuie, după punerea sa în aplicare, să fie cel puțin la fel de bun ca și prima propunere de cesionare în ceea ce privește crearea unui concurent viabil, nu trebuie să implice nicio incertitudine cu privire la punerea sa în aplicare și trebuie să poată fi pus în aplicare rapid, pentru a se evita ca perioada totală de punere în aplicare să depășească o durată considerată în mod normal ca acceptabilă în condițiile pieței respective. Pentru a limita riscurile în perioada de tranziție, este obligatorie aplicarea unor măsuri de conservare provizorii, distincte asupra tuturor activelor incluse în ambele posibilități alternative de cesionare. Mai mult, angajamentul trebuie să prevadă criterii clare și un calendar strict care să arate modalitățile și data la care obligația alternativă de cesionare va deveni efectivă, iar Consiliul Concurenței va specifică termene mai scurte pentru punerea în aplicare a acesteia.

__________

*14) Alternativa poate consta într-o activitate complet diferită sau, în cazul incertitudinii cu privire la găsirea unui cumpărător adecvat, în activități și active suplimentare, care sunt adăugate pachetului inițial.

45. În cazul în care există incertitudini cu privire la punerea în aplicare a cesionării legate de drepturi ale terților sau de găsirea unui cumpărător adecvat, angajamentele privind "activele de prim rang" și "cumpărătorii inițiali", astfel cum este prevăzut la pct. 53, vizează aceleași aspecte, iar părțile pot alege, în consecință, între cele două alternative.

1.5. Transferul către un cumpărător adecvat

46. Efectul pe care îl vizează cesionarea va fi atins numai dacă și în cazul în care activitatea este transferată unui cumpărător adecvat, în posesia căruia va deveni o forță concurențială activă pe piață. Capacitatea unei activități de a atrage un cumpărător adecvat constituie un element important de care Consiliul Concurenței ține cont în evaluarea caracterului adecvat al angajamentului propus. Pentru a garanta cesionarea activității către un cumpărător adecvat, angajamentele trebuie să includă criterii de definire a caracterului adecvat, care să permită Consiliului Concurenței să concluzioneze că cesionarea activității către un astfel de cumpărător este susceptibilă să elimine problemele de concurență identificate.

a) Caracterul adecvat al cumpărătorului

47. Cerințele standard privind cumpărătorul sunt următoarele:

a) cumpărătorul trebuie să fie independent de părți și să nu aibă legături cu acestea;

b) cumpărătorul trebuie să dispună de resurse financiare, de competența relevantă dovedită și să aibă motivația și capacitatea de a menține și dezvolta activitatea cesionată, sub forma unei forțe competitive viabile și active, aflate în concurență cu părțile și alți concurenți; și

c) achiziționarea activității de către un cumpărător propus nu trebuie să fie susceptibilă de a crea noi probleme de concurență și nici nu trebuie să creeze riscul de întârziere a punerii în aplicare a angajamentelor. În consecință, se presupune în mod rezonabil că, pentru achiziționarea activității cesionate, cumpărătorul propus este susceptibil să obțină toate aprobările necesare de la autoritățile competente.

48. Este posibil ca cerințele standard privind cumpărătorul să fie suplimentate, după caz. Un exemplu îl constituie cerința ca respectivul cumpărător să aparțină sectorului industrial și nu celui financiar. Angajamentele vor conține, în general, o clauză prin care, din cauza circumstanțelor specifice speței, un cumpărător financiar nu ar putea fi capabil sau nu ar avea motivația să dezvolte activitatea ca forță viabilă și competitivă pe piață, chiar dacă ar putea obține competențele necesare de gestionare, de exemplu, prin recrutarea unor manageri cu experiență în sectorul respectiv și, în consecință, achiziționarea de către un cumpărător financiar nu ar elimina problemele de concurență cu un grad suficient de certitudine.

b) Identificarea unui cumpărător adecvat

49. În general, există 3 moduri prin care se poate garanta că activitatea este transferată unui cumpărător adecvat:

a) activitatea este transferată, într-un termen fix după adoptarea deciziei, către un cumpărător aprobat de Consiliul Concurenței, pe baza cerințelor privind cumpărătorii;

b) în plus față de condițiile prevăzute la lit. a), angajamentele prevăd că părțile nu pot finaliza operațiunea notificată înainte de încheierea unui acord cu un cumpărător pentru activitate, numit "cumpărător inițial", aprobat de Consiliul Concurenței;

c) părțile identifică un cumpărător pentru activitate și încheie un acord în timpul procedurii Consiliului Concurenței*15), angajament numit "încheiere prealabilă a unui acord". Principala diferență dintre ultimele două opțiuni este că, în cazul unui "cumpărător inițial", identitatea cumpărătorului nu este cunoscută Consiliului Concurenței înainte de emiterea unei decizii de autorizare.

_________

*15) Transferul activității poate fi pus în aplicare după emiterea deciziei Consiliului Concurenței.

50. Alegerea categoriei depinde de riscurile implicate de cazul respectiv și, în consecință, de măsurile care permit Consiliului Concurenței să concluzioneze, cu un grad suficient de certitudine, că angajamentul va fi pus în aplicare. Aceasta va depinde de domeniul de aplicare și natura activității de cesionat, de riscurile de depreciere a activității în perioada de tranziție dinaintea cesionării și de orice incertitudini inerente transferării și punerii în aplicare, în special în ceea ce privește riscurile privind găsirea unui cumpărător adecvat.

1. Vânzarea activității cesionate într-un termen fix, ulterior deciziei

51. Părțile pot proceda la vânzarea activității cesionate în baza cerințelor privind cumpărătorii, într-un termen fix de la data adoptării deciziei Consiliului Concurenței. Această procedură este adecvată în majoritatea cazurilor, cu condiția să poată fi luați în considerare mai mulți cumpărători pentru o activitate viabilă și să nu existe probleme specifice care să complice sau să împiedice cesionarea. În cazul în care cumpărătorul trebuie să aibă competențe speciale, această procedură poate fi adecvată dacă există suficienți cumpărători potențiali interesați care îndeplinesc cerințele specifice privind cumpărătorii ce trebuie incluse în angajamente în astfel de cazuri.

2. "Cumpărătorul inițial"

52. Există cazuri în care numai propunerea unui "cumpărător inițial" poate permite Consiliului Concurenței să concluzioneze cu un grad de certitudine suficient că activitatea va fi cesionată efectiv unui cumpărător adecvat. În consecință, părțile trebuie să se oblige în angajamente să nu încheie operațiunea notificată înainte de semnarea unui acord pentru cesionarea activității cu un cumpărător aprobat de Consiliul Concurenței.

53. În primul rând, acest lucru privește cazurile în care există obstacole considerabile în calea cesionării, cum ar fi drepturi ale terților sau incertitudini privind găsirea unui cumpărător adecvat. În astfel de cazuri, un "cumpărător inițial" va permite Consiliului Concurenței să concluzioneze cu un grad de certitudine suficient că angajamentele vor fi puse în aplicare, întrucât un astfel de angajament creează un stimulent mai puternic pentru părți de a încheia cesionarea pentru a putea realiza propria lor concentrare economică. În aceste circumstanțe, părțile pot alege între propunerea unui "cumpărător inițial" și un angajament alternativ de cesionare, astfel cum este prevăzut la pct. 45.

54. În al doilea rând, un "cumpărător inițial" poate fi necesar în cazurile care generează riscuri considerabile pentru menținerea competitivității și atractivității activității cesionate în perioada de tranziție până la data cesionării. Această categorie cuprinde cazurile în care riscurile de depreciere a activității cesionate par să fie mari, în special din cauza riscului de a pierde angajați esențiali pentru activitate sau în care riscurile intermediare sunt amplificate, deoarece părțile nu sunt capabile să întreprindă procesul de disociere în perioada de tranziție, însă procesul de disociere poate avea loc numai după încheierea contractului de vânzare-cumpărare cu un cumpărător. Soluția privind "cumpărătorul inițial" poate accelera transferul activității de cesionat - dată fiind motivația mai puternică pentru părți de a încheia cesionarea, cu scopul de a putea realiza propria lor concentrare economică - într-o asemenea măsură încât angajamentele să permită Consiliului Concurenței să concluzioneze cu un grad de certitudine suficient că aceste riscuri sunt limitate și că cesionarea va fi pusă efectiv în aplicare.

3. Angajamentele de "încheiere prealabilă a acordului"

55. Cea de-a treia categorie cuprinde cazurile în care părțile identifică și încheie cu un cumpărător un acord în care sunt specificate caracteristicile esențiale ale achiziției, în timpul procedurii Consiliului Concurenței. În cazul în care Consiliul Concurenței autorizează concentrarea economică notificată, nu mai este necesară aprobarea suplimentară din partea autorității de concurență în ceea ce privește cumpărătorul și încheierea vânzării activității cesionate poate avea loc la scurt timp după emiterea deciziei.

56. Consiliul Concurenței încurajează angajamentele de "încheiere prealabilă a acordului", în special în cazurile în care identitatea cumpărătorului este determinantă pentru eficacitatea angajamentului propus. Acestea sunt situațiile în care, în funcție de împrejurări, pot fi considerați adecvați numai câțiva cumpărători potențiali, în special în situația în care activitatea cesionată nu este o activitate viabilă în sine, ci viabilitatea sa este asigurată numai prin anumite active ale cumpărătorului ori în situația în care cumpărătorul trebuie să aibă anumite caracteristici pentru ca angajamentul propus să elimine problemele de concurență. Dacă părțile optează pentru încheierea unui acord cu un cumpărător adecvat în cursul procedurii, prin intermediul unei soluții de "încheiere prealabilă a acordului", Consiliul Concurenței, în aceste circumstanțe, poate să concluzioneze cu un grad de certitudine suficient că angajamentele vor fi puse în aplicare prin vânzarea către un cumpărător adecvat. În astfel de situații, o soluție de "cumpărător inițial" ce cuprinde cerințe specifice cu privire la caracterul adecvat al cumpărătorului va fi considerată, în general, ca echivalentă și acceptabilă soluției de "încheiere prealabilă a acordului".

2. Eliminarea legăturilor cu concurenții

57. Angajamentele de cesionare pot fi utilizate și pentru eliminarea legăturilor dintre părți și concurenți, în cazurile în care aceste legături contribuie la problemele de concurență generate de respectiva concentrare economică. Pentru a elimina o legătură structurală cu un concurent important poate fi necesară cesionarea unei participații minoritare în cadrul unei societăți în comun sau în cadrul unui concurent.

58. Deși cesionarea acestor participații reprezintă soluția preferabilă, Consiliul Concurenței poate accepta, în mod excepțional, renunțarea la drepturile legate de participațiile minoritare în cadrul unui concurent, pentru care se poate exclude, date fiind circumstanțele specifice ale cazului, că acele câștiguri financiare care sunt generate de o participație minoritară în cadrul unui concurent ar genera, ele însele, probleme de concurență. În astfel de împrejurări, părțile trebuie să renunțe la toate drepturile legate de o asemenea participație, care au fost relevante pentru comportamentul lor concurențial, precum reprezentarea în cadrul consiliului de administrație, drepturile de veto și drepturile de informare. Consiliul Concurenței poate accepta o astfel de eliminare a legăturii cu un concurent numai dacă se renunță complet și definitiv la aceste drepturi.

59. Dacă problemele de concurență sunt rezultatul unor contracte cu întreprinderi care furnizează aceleași produse sau prestează aceleași servicii, un angajament adecvat ar fi încetarea contractului respectiv, cum ar fi contractele de distribuție cu concurenți sau contractele care au drept consecință coordonarea comportamentului comercial. Cu toate acestea, încetarea unui contract de distribuție va elimina problemele de concurență numai dacă se garantează că produsul unui concurent va fi, de asemenea, distribuit în viitor și va exercita o presiune concurențială reală asupra părților.

3. Alte angajamente

60. Deși cesionările sau eliminarea legăturilor cu concurenții constituie angajamentele preferate, acestea nu reprezintă singurele angajamente posibile pentru eliminarea anumitor probleme de concurență. Cu toate acestea, cesionările sunt etalonul față de care este evaluată eficacitatea și eficiența altor angajamente. În consecință, Consiliul Concurenței poate accepta alte tipuri de angajamente, dar numai în condițiile în care angajamentul alternativ propus are cel puțin efecte echivalente cu angajamentele de cesionare.

Angajamentele de acces

61. Consiliul Concurenței poate accepta angajamente care prevăd acordarea accesului la infrastructuri, rețele și tehnologii importante, inclusiv brevete, know-how sau alte drepturi de proprietate intelectuală, precum și la factori de producție. În general, părțile acordă un astfel de acces terților în mod nediscriminatoriu și transparent.

62. Pot fi propuse angajamente de acordare a accesului la infrastructuri și rețele, pentru a facilita pătrunderea pe piață a concurenților. Acestea pot fi acceptate de Consiliul Concurenței în cazurile în care este suficient de clar că va exista o pătrundere efectivă a unor noi concurenți pe piață ce va elimina orice obstacol semnificativ în calea concurenței efective. Alte exemple de angajamente de acces sunt angajamentele de acordare a accesului la platformele de televiziune cu plată și la energie prin programe de cesiune de contracte de furnizare a gazelor naturale. Adeseori, o reducere suficientă a barierelor la intrarea pe piață nu este realizată prin măsuri individuale, ci printr-un pachet ce conține o combinație de angajamente de cesionare și de acces sau printr-un pachet de angajamente ce vizează facilitarea globală a pătrunderii pe piață a concurenților printr-o gamă întreagă de diferite măsuri. În cazul în care aceste angajamente sunt susceptibile de a permite unui număr suficient de concurenți noi să pătrundă pe piață în timp util, pot fi considerate ca având, asupra concurenței de pe piață, un efect similar cu cesionarea. Dacă nu se poate concluziona că reducerea barierelor la intrarea pe piață de către angajamentele propuse este susceptibilă de a conduce la pătrunderea unor noi concurenți pe piață, Consiliul Concurenței va respinge pachetul de angajamente în cauză*16).

________

*16) În cazurile de concentrări economice din sectorul transporturilor aeriene, simpla reducere a obstacolelor la intrarea pe piață, prin angajamentul părților de a oferi tranșe orare pe anumite aeroporturi, poate fi insuficientă pentru a asigura intrarea unor concurenți noi pe acele rute pe care apar problemele de concurență și pentru a face ca efectele angajamentului respectiv să fie echivalente cu cele ale unei cesionări.

63. Pot fi propuse și angajamente prin care se acordă acces nediscriminatoriu la infrastructuri sau la rețelele părților, cum ar fi rețelele de telecomunicații sau alte rețele similare, care participă la concentrarea economică, pentru a garanta că nu apar obstacole semnificative în calea concurenței prin blocarea accesului concurenților. Consiliul Concurenței va accepta astfel de angajamente numai dacă se poate concluziona că acestea vor fi efective, iar concurenții sunt susceptibili să le utilizeze, astfel încât problemele de blocare a accesului concurenților vor dispărea. În cazuri specifice, poate fi adecvată corelarea unui astfel de angajament cu o dispoziție de "cumpărător inițial" sau de "încheiere prealabilă a unui acord" pentru a permite Consiliului Concurenței să concluzioneze cu un grad de certitudine suficient că angajamentul va fi pus în aplicare.

64. În mod similar, controlul asupra unei tehnologii importante sau asupra unor drepturi de proprietate intelectuală poate ridica probleme de eliminare a concurenților care depind de acea tehnologie sau de acele drepturi de proprietate intelectuală ca element esențial pentru activitățile lor de pe o piață situată în aval. Această situație privește, de exemplu, cazurile în care problemele de concurență apar deoarece părțile nu comunică informații ce sunt necesare pentru interoperabilitatea diferitelor echipamente. În astfel de cazuri, angajamentele de a acorda concurenților acces la informațiile necesare pot elimina problemele de concurență. În mod similar, în sectoarele în care întreprinderile trebuie în general să coopereze prin acordarea reciprocă de brevete, problemele legate de faptul că entitatea rezultată din concentrare nu ar mai avea interesul de a acorda licențe în aceeași măsură și în aceleași condiții ca înainte pot fi eliminate prin angajamente de a acorda licențe în aceleași condiții și în viitor. În astfel de cazuri, angajamentele ar trebui să prevadă licențe neexclusive sau divulgarea de informații în mod neexclusiv către toți terții care depind de drepturi de proprietate intelectuală sau de informații pentru activitățile lor. În continuare, trebuie asigurat faptul că termenii și condițiile care se aplică acordării licențelor nu împiedică punerea în aplicare efectivă a unui astfel de angajament bazat pe acordarea de licențe. Dacă nu există termeni și condiții clar definite pentru acordarea licențelor pe piața în cauză, termenii și condițiile, inclusiv structura prețurilor, trebuie să reiasă clar din angajamente, de exemplu, prin formule de preț. O soluție alternativă poate fi recurgerea la licențe scutite de la plata oricăror redevențe. În plus, după caz, acordarea unor licențe poate transmite și informații sensibile către partea care acordă licența cu privire la comportamentul concurențial al titularilor licențelor care sunt concurenți activi pe piața din aval, de exemplu prin transmiterea numărului de licențe folosite pe piața din aval. În asemenea cazuri, pentru ca angajamentul să fie adecvat este necesar ca acesta să excludă astfel de probleme de confidențialitate. În general, potrivit prevederilor pct. 63, Consiliul Concurenței va accepta astfel de angajamente numai dacă se poate concluziona că acestea vor fi efective și că sunt susceptibile de a fi folosite de către concurenți.

65. Angajamentele de acces au adeseori o natură complexă și includ, în mod necesar, termeni generali pentru stabilirea termenilor și condițiilor în care se realizează accesul. Pentru a fi eficiente, aceste angajamente trebuie să conțină cerințele procedurale necesare pentru monitorizarea lor. Consiliul Concurenței va putea accepta astfel de angajamente numai în situația în care complexitatea nu implică, de la bun început, riscuri privind eficacitatea lor, mecanismele de monitorizare propuse garantează că angajamentele vor fi puse în aplicare în mod eficient și mecanismul de asigurare a aplicării lor va produce rezultate în timp util.

Modificarea contractelor exclusive pe termen lung

66. Modificarea în structura pieței, rezultată în urma realizării unei concentrări economice, poate face ca aranjamentele contractuale existente să fie defavorabile concurenței efective. Acest lucru este valabil, în special, pentru contractele exclusive de furnizare pe termen lung, în cazul în care contractele respective fie blochează posibilitățile de participare ale concurenților în amonte, fie blochează accesul acestora la clienți în aval. În cazul în care entitatea rezultată din concentrare are capacitatea și interesul de a bloca accesul concurenților în acest mod, efectele blocării care rezultă din contractele exclusive existente pot contribui la ridicarea unor obstacole semnificative în calea concurenței efective.

67. În astfel de cazuri, încetarea sau modificarea clauzelor exclusive existente poate fi considerată adecvată pentru eliminarea problemelor de concurență. Cu toate acestea, probele disponibile trebuie să permită Consiliului Concurenței să determine în mod clar că nu va fi menținută nicio exclusivitate de facto. De asemenea, o astfel de modificare a contractelor pe termen lung va fi suficientă, în general, numai dacă face parte dintr-un pachet de angajamente destinate să elimine problemele de concurență identificate.

Alte angajamente care nu implică cesionarea

68. Astfel cum este prevăzut la pct. 17, angajamentele care nu au caracter structural, cum ar fi promisiunile părților de a se abține de la un anumit comportament concurențial, nu vor elimina, în general, problemele de concurență care rezultă din suprapunerile pe orizontală. Din cauza absenței unei monitorizări eficiente a punerii sale în aplicare, poate fi dificil să se îndeplinească gradul de eficacitate necesar al unui astfel de angajament, după cum este prevăzut la pct. 13. Ar putea fi imposibil pentru Consiliul Concurenței să verifice respectarea angajamentului și chiar și pentru alți participanți de pe piață, cum ar fi concurenții, să stabilească cu un grad suficient de certitudine dacă părțile pot implementa condițiile angajamentului. De asemenea, concurenții s-ar putea să nu aibă interesul de a sesiza Consiliul Concurenței, deoarece nu sunt beneficiari direcți ai angajamentelor. În consecință, Consiliul Concurenței poate examina alte tipuri de angajamente care nu implică cesionarea, cum ar fi promisiunile comportamentale, numai în mod excepțional și în împrejurări specifice, precum problemele de concurență apărute în structurile de tip conglomerat.

Termenul-limită pentru angajamentele care nu implică cesionarea

69. Consiliul Concurenței poate accepta angajamente care nu implică cesionarea și care sunt limitate în timp. Acceptarea unui astfel de termen-limită și durata sa vor depinde de circumstanțele specifice fiecărui caz în parte.

III. Aspecte procedurale privind propunerile de angajamente

1. Faza I

70. Consiliul Concurenței poate să declare o operațiune de concentrare economică compatibilă cu un mediu concurențial normal, potrivit prevederilor art. 46 alin. (2) lit. b) din Lege, dacă se constată că, în urma modificărilor propuse de părțile implicate, operațiunea notificată nu mai prezintă îndoieli serioase privind compatibilitatea cu un mediu concurențial normal.

71. Părțile pot prezenta Consiliului Concurenței propuneri de angajamente înainte de data efectivă a notificării sau într-un termen de maximum două săptămâni de la această dată. În cazul în care angajamentele propuse sunt acceptate, Consiliul Concurenței va emite o decizie în ceea ce privește concentrarea economică notificată, în termenul de 45 de zile prevăzut la art. 46 alin. (2) din Lege.

72. Pentru a putea fi luate în considerare la fundamentarea unei decizii în temeiul art. 46 alin. (2) lit. b) din Lege, propunerile de angajamente trebuie să îndeplinească următoarele condiții cumulative:

a) să fie prezentate în termen, cel mai târziu în ultima zi a termenului de două săptămâni prevăzut la pct. 71;

b) să specifice în mod complet angajamentele de fond convenite de părți și modalitățile de punere în aplicare a acestora;

c) să fie semnate de o persoană autorizată corespunzător în acest sens;

d) să fie însoțite de informații despre angajamente, furnizate potrivit Formularului privind propunerile de angajamente în materia concentrărilor economice, prevăzut la pct. 7;

e) să fie însoțite de o versiune neconfidențială a angajamentelor, în vederea consultării de către Consiliul Concurenței a terților interesați. Versiunea neconfidențială a angajamentelor trebuie să permită terților să evalueze complet viabilitatea și eficacitatea angajamentelor propuse în vederea eliminării problemelor de concurență.

73. Angajamentele propuse de părți în concordanță cu aceste cerințe vor fi evaluate de către Consiliul Concurenței, care va putea consulta terții cu privire la eficacitatea angajamentelor propuse, sub forma unui test de piață.

74. Angajamentele prezentate în faza I pot fi acceptate numai în situația în care problema de concurență este ușor de identificat și poate fi ușor corectată. În consecință, problema de concurență trebuie să fie suficient de precisă, angajamentele foarte clare, astfel încât să nu fie necesară inițierea unei investigații, și suficiente pentru a înlătura orice "îndoieli serioase" potrivit art. 46 alin. (2) lit. b) din Lege. În cazul în care evaluarea confirmă că angajamentele propuse înlătură îndoielile serioase ridicate de operațiune, Consiliul Concurenței poate autoriza concentrarea economică în faza I.

75. Din cauza restricțiilor de timp în faza I, este deosebit de important ca părțile să furnizeze în timp util Consiliului Concurenței informațiile necesare prevăzute în Formularul privind propunerile de angajamente în materia concentrărilor economice, pentru a se putea evalua în mod corect conținutul, viabilitatea și caracterul adecvat al angajamentelor, în vederea menținerii unei concurențe efective și durabile pe piață. În caz contrar, este posibil ca autoritatea de concurență să nu poată concluziona că angajamentele propuse vor elimina îndoielile serioase.

76. În cazul în care evaluarea conduce la concluzia că angajamentele propuse nu sunt suficiente pentru a elimina problemele de concurență determinate de concentrare, părțile vor fi informate în consecință. Deoarece angajamentele din faza I sunt destinate să furnizeze un răspuns clar pentru o problemă de concurență, ușor identificabilă, pot fi acceptate numai modificări limitate ale angajamentelor propuse. Astfel de modificări, prezentate ca un răspuns imediat la rezultatele consultărilor, pot cuprinde clarificări, perfecționări și/sau alte îmbunătățiri, destinate să garanteze că angajamentele sunt viabile și efective. Totuși, aceste modificări pot fi acceptate numai în cazurile în care se asigură faptul că acele angajamente pot fi evaluate în mod adecvat de către Consiliul Concurenței.

77. În cazul în care evaluarea finală a Consiliului Concurenței cu privire la un caz demonstrează că nu există probleme de concurență pe una sau mai multe piețe, părțile vor fi informate și pot retrage angajamentele care nu sunt necesare pentru piețele respective. În cazul în care părțile nu retrag angajamentele în cauză, Consiliul Concurenței nu le va lua în considerare la emiterea deciziei.

78. Consiliul Concurenței nu poate impune, în mod unilateral, nicio condiție în legătură cu o decizie de autorizare, ci numai pe baza angajamentelor părților. Consiliul Concurenței va analiza dacă angajamentele propuse de părți sunt proporționale cu problema de concurență, în cazul în care evaluează dacă acestea trebuie anexate drept condiții sau obligații la decizie. Totuși, într-o propunere de angajamente vor fi considerate necesare toate elementele cerute pentru îndeplinirea condițiilor de bază pentru acceptarea angajamentelor, potrivit prevederilor pct. 9-14. Angajamentelor din faza II le sunt aplicabile deopotrivă pct. 77 și 78.

79. Dacă prin angajamentele propuse părțile nu au eliminat îndoielile serioase privind compatibilitatea operațiunii de concentrare economică cu un mediu concurențial normal, Consiliul Concurenței va decide deschiderea unei investigații, în temeiul art. 46 alin. (3) din Lege.

2. Faza a II-a

80. Consiliul Concurenței va declara o operațiune de concentrare compatibilă cu un mediu concurențial normal dacă, în urma modificării, concentrarea economică notificată nu ridică obstacole semnificative în calea concurenței efective pe piața românească sau pe o parte substanțială a acesteia, potrivit art. 12 din Lege.

81. Angajamentele propuse de părți trebuie să fie transmise Consiliului Concurenței într-un termen de 30 de zile de la data deschiderii investigației. În circumstanțe excepționale, părțile pot solicita prelungirea acestui termen cu maximum 15 zile, cu condiția justificării acestora. Cererea de prelungire trebuie depusă în cadrul termenului de 30 de zile.

82. Părțile sunt invitate să prezinte proiecte de propuneri privind aspectele de fond și de implementare necesare pentru asigurarea viabilității depline a angajamentelor.

83. Pentru a putea fi luate în considerare la fundamentarea unei decizii în temeiul art. 46 alin. (4) lit. c) din Lege, angajamentele trebuie să îndeplinească următoarele condiții cumulative:

a) să fie prezentate în termen, cel mai târziu în ultima zi a termenului prevăzut la pct. 81;

b) să rezolve toate problemele de concurență generate de concentrarea economică și să specifice în mod integral angajamentele de fond convenite de părți și modalitățile de punere în aplicare a acestora;

c) să fie semnate de o persoană autorizată corespunzător în acest sens;

d) să fie însoțite de informații despre angajamente, furnizate potrivit Formularului privind propunerile de angajamente în materia concentrărilor economice, prevăzut la pct. 7;

e) să fie însoțite de o versiune neconfidențială a angajamentelor, în vederea consultării terților interesați de către Consiliul Concurenței. Versiunea neconfidențială a angajamentelor trebuie să permită terților să evalueze complet viabilitatea și eficacitatea angajamentelor propuse în vederea eliminării problemelor de concurență.

84. Propunerile de angajamente înaintate de părți cu îndeplinirea acestor condiții se evaluează de către Consiliul Concurenței. Dacă rezultatele acestei evaluări confirmă că angajamentele propuse elimină îndoielile serioase identificate, Consiliul Concurenței va publică un rezumat al cazului și conținutul esențial al angajamentelor propuse, asupra cărora terții interesați vor fi invitați să își prezinte punctele de vedere, în termenul stabilit de autoritatea de concurență.

85. În cazul în care evaluarea conduce la concluzia că angajamentele propuse nu sunt suficiente pentru a elimina problemele de concurență determinate de concentrarea economică, părțile vor fi informate în consecință. Consiliul Concurenței va accepta modificări limitate ale angajamentelor numai în cazul în care poate stabili în mod clar - pe baza evaluării sale cu privire la informațiile deja obținute în cadrul investigației, inclusiv pe baza rezultatelor testelor anterioare de piață și fără a mai fi nevoie de vreun test de piață - faptul că angajamentele respective, odată puse în aplicare, rezolvă complet și fără ambiguități problemele de concurență identificate și permit o evaluare adecvată de către Consiliul Concurenței.

86. În cazul în care evaluarea confirmă că angajamentele propuse realizează compatibilitatea operațiunii de concentrare economică cu un mediu concurențial normal, Consiliul Concurenței va emite o decizie de autorizare condiționată potrivit prevederilor art. 46 alin. (4) lit. c) din Lege. În cazul în care evaluarea conduce la concluzia că angajamentele propuse nu sunt suficiente pentru rezolvarea problemelor de concurență ridicate de operațiunea de concentrare economică, Consiliul Concurenței va emite, potrivit prevederilor art. 46 alin. (4) lit. a) din Lege, o decizie prin care va declara operațiunea de concentrare economică incompatibilă cu un mediu concurențial normal, întrucât ridică obstacole semnificative în calea concurenței efective, pe piața românească sau pe o parte substanțială a acesteia.

IV. Condiții pentru punerea în aplicare a angajamentelor

87. Angajamentele sunt propuse de părți cu scopul de a obține autorizarea operațiunii în cauză, iar punerea în aplicare a acestora are loc, în mod normal, după emiterea deciziei de autorizare. În consecință, angajamentele necesită garanții care să asigure punerea în aplicare eficientă și la termenul prevăzut. Aceste dispoziții de punere în aplicare a angajamentelor sunt incluse în angajamentele asumate de părți față de Consiliul Concurenței.

88. În cele ce urmează sunt prezentate orientări detaliate privind punerea în aplicare a angajamentelor de cesionare, precum și a altor tipuri de angajamente.

1. Procesul de cesionare

89. Cesionarea trebuie să fie încheiată într-un termen determinat, convenit de părți și Consiliul Concurenței. Perioada totală de timp poate fi împărțită într-o perioadă pentru convenirea unui acord final și o perioadă suplimentară pentru încheierea tranzacției și transferul titlului legal. În general, perioada de convenire a unui acord final poate fi împărțită într-o primă perioadă în care părțile pot căuta un cumpărător adecvat (prima fază de cesionare) și, în cazul în care părțile nu reușesc să cesioneze activitatea, o a doua perioadă în care un mandatar însărcinat cu cesionarea obține un mandat privind cesionarea activității, fără cerința unui preț minim (faza de intervenție a mandatarului însărcinat cu cesionarea).

90. În general, perioadele scurte de cesionare contribuie în mare măsură la reușita cesionării, întrucât, în caz contrar, activitatea vizată pentru cesionare va fi expusă unei perioade prelungite de incertitudine. Perioadele de timp trebuie, așadar, să fie cât mai scurte posibil. În general, Consiliul Concurenței va lua în considerare o perioadă de aproximativ 6 luni pentru prima fază de cesionare și o perioadă suplimentară de 3 luni pentru faza de intervenție a mandatarului însărcinat cu cesionarea, după caz. O perioadă suplimentară de 3 luni este prevăzută, în general, pentru încheierea tranzacției. Aceste termene pot fi modificate, de la caz la caz. În mod special, este posibil ca acestea să fie necesar a fi reduse, în cazul în care există un risc important de deteriorare a viabilității activității în perioada de tranziție.

91. În general, termenul stabilit pentru cesionare începe să curgă de la data emiterii deciziei de către Consiliul Concurenței. O excepție de la acest principiu poate fi justificată în cazul unei operațiuni efectuate printr-o ofertă publică, în care părțile se angajează să cesioneze o activitate care aparține entității rezultate din operațiunea de concentrare economică. În situația în care, în astfel de circumstanțe, părțile nu sunt în măsură să cesioneze activitatea societății-țintă înainte de finalizarea concentrării notificate, Consiliul Concurenței poate accepta ca termenele privind cesionarea în cauză să înceapă numai de la data finalizării tranzacției notificate. În mod similar, o astfel de soluție poate fi avută în vedere și în cazul în care data finalizării concentrării nu poate fi stabilită de părți, deoarece, de exemplu, necesită aprobarea unei autorități a statului*17). În schimb, poate fi oportună comprimarea termenelor-limită, reducându-se astfel perioada de incertitudine pentru activitatea destinată cesionării.

_________

*17) Cu toate acestea, chiar și în astfel de circumstanțe, unele prevederi ale angajamentelor, în special cele care stabilesc măsuri de salvgardare în perioada de tranziție, ar trebui să se aplice de la data adoptării deciziei.

92. Procedura descrisă anterior se aplică pentru cazurile de "cumpărător inițial". Pentru soluțiile de "încheiere prealabilă a unui acord" se aplică o procedură diferită. În acest caz, în general, se încheie un acord final cu un cumpărător în timpul procedurii, astfel încât să se prevadă un termen suplimentar numai pentru încheierea tranzacției, după emiterea deciziei de către Consiliul Concurenței, În cazul în care înaintea respectivei decizii s-a încheiat numai un acord-cadru cu cumpărătorul, termenele de prevăzut pentru realizarea unui acord final și încheierea ulterioară a tranzacției vor trebui stabilite de la caz la caz.

2. Aprobarea cumpărătorului și a contractului de vânzare-cumpărare

93. Pentru asigurarea eficacității angajamentului, vânzarea către un cumpărător propus se va realiza cu acordul prealabil al Consiliului Concurenței. În situația în care părțile sau mandatarul însărcinat cu cesionarea au realizat un acord final cu un cumpărător, acestea trebuie să prezinte Consiliului Concurenței o propunere motivată și documentată. Părților sau mandatarului, după caz, li se cere să demonstreze că respectivul cumpărător îndeplinește condițiile prevăzute, precum și că activitatea este cesionată în conformitate cu decizia Consiliului Concurenței și cu angajamentele asumate. În cazul în care angajamentele permit propunerea mai multor cumpărători diferiți pentru diversele părți ale pachetului, Consiliul Concurenței trebuie să aprecieze dacă fiecare dintre respectivii cumpărători este acceptabil, precum și dacă întreg pachetul rezolvă problemele de concurență.

94. La evaluarea oricărui cumpărător propus, Consiliul Concurenței va interpreta cerințele privind cumpărătorul urmărind scopul angajamentelor, respectiv de a asigura imediat o concurență efectivă pe piața pe care au fost constatate problemele de concurență, conform celor specificate în decizie. În general, baza evaluării Consiliului Concurenței referitoare la cerințele privind cumpărătorul respectiv vor fi informațiile prezentate de părți, evaluarea efectuată de mandatarul însărcinat cu monitorizarea, discuțiile cu cumpărătorul și planul de afaceri al acestuia.

95. Condiția conform căreia cumpărătorul trebuie să dispună de resursele financiare necesare se aplică în primul rând modului de finanțare a achiziției de către cumpărătorul propus. Consiliul Concurenței nu va accepta, în general, nicio finanțare a cesionării de către vânzător și, în special, nicio finanțare din partea vânzătorului, dacă în acest fel i se acordă vânzătorului o participație la profiturile viitoare ale activității cesionate.

96. În evaluarea cumpărătorului propus, din punctul de vedere al posibilității creării unor probleme de concurență, Consiliul Concurenței va întreprinde o evaluare prima facie în lumina informațiilor de care dispune în cadrul procesului de aprobare a cumpărătorului. Cumpărătorul propus trebuie să obțină toate aprobările necesare din partea autorităților competente. În situația în care se poate anticipa, pe baza informațiilor disponibile Consiliului Concurenței, că dificultățile pentru obținerea aprobărilor ar putea întârzia în mod necorespunzător punerea în aplicare în timp util a angajamentului, se va considera că acel cumpărător propus nu îndeplinește cerințele privind cumpărătorul. În caz contrar, problemele de concurență identificate de Consiliul Concurenței nu ar fi eliminate într-un interval de timp adecvat.

97. În general, aprobarea de către Consiliul Concurenței nu se aplică numai identității cumpărătorului, ci și contractului de vânzare-cumpărare, precum și oricărui alt contract încheiat între părți și cumpărătorul propus, inclusiv acordurilor cu caracter tranzitoriu. Consiliul Concurenței va verifica dacă cesionarea prevăzută de acele acorduri respectă dispozițiile angajamentelor.

98. Consiliul Concurenței va comunică părților opinia sa cu privire la caracterul adecvat al cumpărătorului propus. În cazul în care autoritatea de concurență ajunge la concluzia că respectivul cumpărător propus nu îndeplinește cerințele privind cumpărătorul, va informa părțile că acesta nu satisface condițiile prevăzute în angajamente. În cazul în care Consiliul Concurenței ajunge la concluzia că respectivul contract de vânzare-cumpărare (sau orice alte acorduri auxiliare) nu prevede o cesionare conformă cu angajamentele, autoritatea de concurență va comunică acest lucru părților, fără a respinge în mod necesar cumpărătorul. În cazul în care Consiliul Concurenței ajunge la concluzia că atât cumpărătorul, cât și contractele sunt conforme cu angajamentele, autoritatea de concurență va comunică părților, în cel mai scurt timp posibil, acordul său cu privire la cesionarea către cumpărătorul propus*18).

_________

*18) În funcție de circumstanțele cesionării, este posibil să fie necesar ca părțile să garanteze, de exemplu prin dispoziții corespunzătoare în contractul de cumpărare, că activitatea cesionată va fi menținută de către cumpărător ca o forță competitivă activă pe piață și că nu o va revinde în scurt timp.

3. Obligațiile părților în perioada de tranziție

99. Părțile trebuie să îndeplinească anumite obligații în perioada de tranziție. În general, în această privință trebuie incluse în angajamente următoarele dispoziții:

a) măsurile de salvgardare pentru menținerea viabilității activității în perioada de tranziție;

b) acțiunile necesare pentru un proces de disociere, dacă este cazul; și

c) acțiunile necesare pentru pregătirea cesionării activității.

În situațiile în care autoritatea de concurență nu a impus numirea unui mandatar însărcinat cu monitorizarea, părțile vor informa Consiliul Concurenței, conform obligațiilor asumate prin angajamente, cu privire la demersurile pe care le întreprind în vederea îndeplinirii angajamentelor. Consiliului Concurenței poate solicita părților orice informații relevante pentru a se asigura că părțile își respectă angajamentele, în special obligațiile ce le revin în perioada de tranziție și în procesul de cesionare.

Menținerea activității cesionate în perioada de tranziție

100. Părțile au obligația de a reduce la minimum orice posibil risc de pierdere a potențialului de concurență al activității de cesionat rezultat din incertitudinile inerente unui transfer de activitate. Până la transferul activității către cumpărător, Consiliul Concurenței va solicita părților să propună angajamente care să asigure menținerea independenței, a viabilității economice, a valorii de piață și a competitivității activității. Numai astfel de angajamente permit autorității de concurență să concluzioneze cu un grad de certitudine suficient că cesionarea activității va fi pusă în aplicare, în modul propus de părți în cadrul angajamentelor.

101. În general, aceste angajamente trebuie concepute astfel încât să mențină separarea activității de cesionat de activitățile reținute de părți și să asigure gestionarea acesteia ca activitate distinctă și care poate fi vândută în cel mai bun interes al său.

102. Părțile vor trebui să garanteze că toate activele activității de cesionat sunt menținute conform bunelor practici de afaceri și în contextul unei activități normale, precum și că nu se efectuează acțiuni care ar putea avea un efect negativ important asupra acesteia. Se are în vedere, în special, menținerea activelor fixe, a know-how-ului și a informațiilor comerciale cu caracter confidențial sau exclusiv, a clientelei și a competențelor tehnice și comerciale ale angajaților. De asemenea, părțile trebuie să mențină activitatea de cesionat în aceleași condiții ca și în perioada anterioară concentrării economice, să ofere suficiente resurse, precum capital sau o linie de credit, în continuarea planurilor de afaceri existente, să mențină aceleași funcții administrative și de conducere sau alți factori relevanți pentru menținerea concurenței în sectorul respectiv. De asemenea, angajamentele trebuie să prevadă, pe de o parte, că părțile trebuie să ia toate măsurile rezonabile pentru a încuraja totalitatea personalului important să rămână în cadrul activității și, pe de altă parte, că părțile nu pot solicita sau transfera angajații către restul activităților reținute.

103. Părțile trebuie, în continuare, să mențină activitatea separată de activitățile pe care le-au reținut și să garanteze că personalul principal al activității de cesionat nu este implicat în niciun fel în activitățile reținute și viceversa. În cazul în care activitatea de cesionat este o persoană juridică și este necesară o separare în cadrul structurii acelei persoane juridice, drepturile părților în calitate de acționari, în special drepturile de vot, trebuie exercitate de mandatarul însărcinat cu monitorizarea aplicării angajamentelor, care trebuie să aibă și competența de a înlocui membrii consiliului de administrație numiți în numele părților. Din punctul de vedere al informațiilor, părțile trebuie să protejeze activitatea de cesionat și să ia toate măsurile necesare pentru a garanta că nu vor obține niciun secret de afaceri sau nicio informație confidențială. Orice documente sau informații confidențiale ale activității cesionate obținute de părți înainte de adoptarea deciziei trebuie înapoiate activității.

Etapele disocierii

104. Așa cum este prevăzut la pct. 34, Consiliul Concurenței poate accepta că, în circumstanțe adecvate, cesionarea unei activități care trebuie disociată de restul activităților părților poate fi considerată un angajament corespunzător. Cu toate acestea, chiar și în astfel de situații, numai transferul unei activități viabile către un cumpărător care poate menține și dezvolta această activitate ca forță competitivă activă pe piață va elimina problemele de concurență identificate. În consecință, părțile trebuie să se angajeze să îndeplinească în perioada de tranziție, prin intermediul unor obligații orientate către obținerea unor rezultate, disocierea activelor care contribuie la activitatea cesionată. Rezultatul constă în posibilitatea transferării unei activități viabile și competitive, autonome și separate de celelalte activități ale părților, către un cumpărător adecvat, la sfârșitul perioadei de tranziție. Părțile vor trebui să suporte costurile și riscurile acestei disocieri în perioada de tranziție.

105. Disocierea trebuie realizată de părți sub supravegherea mandatarului, în cazul în care Consiliul Concurenței a solicitat numirea unui mandatar. În primul rând, acele active și acei membri ai personalului a căror utilizare este partajată între activitatea de cesionat și celelalte activități reținute trebuie alocați activității de cesionat, în măsura în care acest lucru nu este exclus în cadrul angajamentelor. Alocarea activelor și a personalului va fi monitorizată și trebuie aprobată de mandatar. În al doilea rând, procesul de disociere poate necesita o reconstituire, pentru activitate, a activelor sau funcțiilor deținute, în situația în care acest lucru este necesar pentru a asigura viabilitatea și competitivitatea activității de cesionat. Un exemplu îl constituie încetarea participării activității într-o rețea informatică centrală și instalarea unui sistem informatic separat pentru activitatea de cesionat. În general, principalele etape ale unui astfel de proces de disociere, precum și funcțiile care trebuie reconstituite vor fi decise de la caz la caz și prevăzute în angajamente.

106. În același timp, trebuie să se garanteze că viabilitatea afacerii de cesionat nu este afectată de măsurile în cauză. În consecință, în perioada de tranziție, părțile trebuie să mențină utilizarea activelor partajate și trebuie să continue să furnizeze servicii activității de cesionat în aceeași măsură ca și în trecut, atât timp cât activitatea în sine nu este încă viabilă ca o activitate autonomă. Obligațiile specifice ale părților cu privire la procesul de cesionare

107. Pentru procesul de cesionare, angajamentele ar trebui să prevadă că potențialii cumpărători pot obține suficiente informații despre activitatea cesionată, în funcție de stadiul în care se află procedura. Scopul acestor prevederi este de a permite cumpărătorului să evalueze integral valoarea, anvergura și potențialul comercial al activității, precum și să aibă acces direct la personalul acesteia. Părțile trebuie să furnizeze rapoarte periodice privind cumpărătorii potențiali și evoluția negocierilor. Cesionarea este pusă în aplicare numai după ce tranzacția este încheiată, mai precis în situația în care titlul juridic a fost transferat cumpărătorului aprobat și activele au fost efectiv transferate. La sfârșitul procesului, părțile trebuie să trimită Consiliului Concurenței un raport final, prin care să confirme încheierea operațiunii și transferul activelor.

4. Mandatarul însărcinat cu monitorizarea și mandatarul însărcinat cu cesionarea

Rolul mandatarului însărcinat cu monitorizarea

108. În funcție de natura și de complexitatea angajamentelor asumate de părți și ținând cont de faptul că pot exista situații în care Consiliul Concurenței nu poate fi implicat zilnic, în mod direct, în supravegherea punerii în aplicare a angajamentelor, Consiliul Concurenței poate solicita părților, dacă consideră necesar, să propună numirea unui mandatar care să monitorizeze respectarea angajamentelor, în special obligațiile care le revin în perioada de tranziție și în procesul de cesionare, denumit mandatar însărcinat cu monitorizarea. Prin aceasta, părțile garantează eficacitatea angajamentelor propuse și permit Consiliului Concurenței să se asigure că modificarea concentrării economice notificate, în forma propusă de părți, va fi îndeplinită cu un grad suficient de certitudine.

109. Mandatarul însărcinat cu monitorizarea își va îndeplini sarcinile sub supravegherea Consiliului Concurenței, care va veghea ca activitatea să fie gestionată și menținută în mod adecvat și autonom în perioada de tranziție. Consiliul Concurenței poate transmite orice ordine și instrucțiuni mandatarului însărcinat cu monitorizarea în vederea asigurării respectării angajamentelor, iar mandatarul poate propune părților orice măsuri pe care le consideră necesare pentru realizarea sarcinilor care îi revin. Părțile nu pot emite nicio instrucțiune către mandatar fără aprobarea Consiliului Concurenței.

110. În general, sarcinile mandatarului însărcinat cu monitorizarea se stabilesc în angajamente, iar atribuțiile și competențele vor fi detaliate în mandatul acestuia, care va fi încheiat între părți și mandatar. Sarcinile mandatarului însărcinat cu monitorizarea vor fi precizate într-un plan de lucru, vor începe îndată după emiterea deciziei de către Consiliul Concurenței și vor dura până la transferul legal și efectiv al activității către cumpărătorul aprobat. Se pot distinge următoarele sarcini principale pe care mandatarul însărcinat cu monitorizarea va trebui să le îndeplinească:

a) va supraveghea măsurile de salvgardare pentru activitatea de cesionat în cursul perioadei de tranziție;

b) în cazurile de disociere, va monitoriza separarea activelor și alocarea personalului între activitatea de cesionat și activitățile reținute de părți, precum și reconstituirea activelor și funcțiilor activității care anterior fuseseră asigurate de către părți;

c) va supraveghea eforturile părților de a găsi un cumpărător potențial și de a transfera activitatea. În general, va analiza progresele procesului de cesionare și cumpărătorii potențiali incluși în proces. Acesta va verifica dacă cumpărătorii potențiali primesc suficiente informații cu privire la activitate. Îndată ce este propus un cumpărător, mandatarul însărcinat cu monitorizarea va trimite Consiliului Concurenței o opinie motivată în care indică dacă respectivul cumpărător îndeplinește cerințele din angajamente privind cumpărătorul și dacă activitatea este vândută în conformitate cu angajamentele. La sfârșitul procesului, mandatarul însărcinat cu monitorizarea trebuie să supravegheze transferul legal și efectiv al activității către cumpărător și să emită un raport final prin care să confirme transferul;

d) va acționa ca punct de contact pentru orice solicitări provenite de la terți, în special de la cumpărătorii potențiali, în legătură cu angajamentele. Părțile vor informa terții interesați, inclusiv orice cumpărători interesați, despre identitatea și sarcinile mandatarului însărcinat cu monitorizarea. În eventualitatea unui dezacord între părți și terți cu privire la aspectele stabilite în angajamente, mandatarul însărcinat cu monitorizarea va discuta aspectele în cauză cu părțile și cu terții și va trimite raportul către Consiliul Concurenței. Mandatarul însărcinat cu monitorizarea va păstra confidențialitatea oricăror secrete de afaceri ale părților și ale terților;

e) va raporta Consiliului Concurenței aceste aspecte în cadrul unor rapoarte periodice privind respectarea angajamentelor și va furniza, de asemenea, rapoarte suplimentare la cererea Consiliului Concurenței.

111. De asemenea, angajamentele vor defini în mod integral modalitățile prin care mandatarul însărcinat cu monitorizarea primește sprijin din partea părților și cooperează cu acestea; Consiliul Concurenței va supraveghea relația dintre părți și mandatar și sub acest aspect. Pentru a-și putea îndeplini sarcinile, mandatarul are acces la registrele și evidențele părților și ale activității cesionate, registre și evidențe care au legătură cu respectarea angajamentelor; în măsura în care și atât timp cât acest lucru este relevant pentru punerea în aplicare a angajamentelor, mandatarul poate solicita sprijinul managerial și administrativ al părților, va fi informat despre cumpărătorii potențiali și despre toate evoluțiile procesului de cesionare și i se vor comunică informațiile furnizate cumpărătorilor potențiali. Angajamentele vor permite, de asemenea, Consiliului Concurenței să comunice mandatarului însărcinat cu monitorizarea informațiile părților pentru a permite acestuia îndeplinirea sarcinilor, iar mandatarul va fi obligat să păstreze confidențialitatea informațiilor primite.

Rolul mandatarului însărcinat cu cesionarea

112. În cazul în care părțile nu reușesc să găsească un cumpărător adecvat în cadrul primei faze de cesionare, acestea vor propune Consiliului Concurenței numirea unui mandatar însărcinat cu cesionarea, pentru punerea în practică a angajamentelor propuse. Mandatarul însărcinat cu cesionarea va primi un mandat irevocabil și exclusiv de a vinde activitatea unui cumpărător adecvat, sub supravegherea Consiliului Concurenței, în cadrul unui anumit termen-limită, fără cerința unui preț minim. Angajamentele vor permite mandatarului însărcinat cu cesionarea să includă în contractul de vânzare-cumpărare termenii și condițiile pe care le consideră adecvate în vederea unei vânzări rapide, în special declarațiile, garanțiile și despăgubirile uzuale. Vânzarea activității de către mandatarul însărcinat cu cesionarea este supusă aprobării prealabile a Consiliului Concurenței în același mod ca și vânzarea de către părți.

113. Angajamentele vor dispune că părțile sprijină și informează mandatarul însărcinat cu cesionarea și cooperează cu acesta în același mod ca și cel prevăzut pentru mandatarul însărcinat cu monitorizarea. În vederea cesionării, părțile trebuie să acorde mandatarului însărcinat cu cesionarea o procură specială completă, care să acopere toate etapele cesionării.

Aprobarea mandatarului și a mandatului acestuia

114. În funcție de angajament, mandatarul însărcinat cu monitorizarea poate fi aceeași persoană sau instituție care îndeplinește misiunea de mandatar însărcinat cu cesionarea. Părțile vor propune unul sau mai mulți mandatari potențiali Consiliului Concurenței, inclusiv totalitatea condițiilor mandatului și o prezentare a planului de lucru. Întrucât mandatarul însărcinat cu monitorizarea trebuie să își exercite atribuțiile îndată după emiterea deciziei de către Consiliul Concurenței, în cazul în care acesta a solicitat numirea unui astfel de mandatar, părțile trebuie să propună un mandatar adecvat în termen de maximum 15 zile de la data deciziei, iar angajamentele trebuie să prevadă că operațiunea de concentrare economică notificată poate fi pusă în aplicare numai după numirea mandatarului însărcinat cu monitorizarea, după aprobarea sa de către Consiliul Concurenței. Situația este diferită pentru mandatarul însărcinat cu cesionarea, care trebuie să fie numit cu cel puțin o lună înainte de sfârșitul primei faze de cesionare, astfel încât mandatul său să poată intră în vigoare la începutul fazei de intervenție a mandatarului însărcinat cu cesionarea.

115. Ambele tipuri de mandatar vor fi numite de părți pe baza unui mandat încheiat între părți și mandatar. Numirea și mandatul sunt supuse aprobării Consiliului Concurenței, care va avea competența exclusivă a alegerii mandatarului și care va evalua dacă respectivul candidat este adecvat pentru realizarea sarcinilor acelui caz. Mandatarul trebuie să fie independent față de părți, să dețină calificările necesare îndeplinirii mandatului său și să nu fie sau să devină obiectul unui conflict de interese.

116. Misiunea de mandatar însărcinat cu monitorizarea angajamentelor poate fi îndeplinită de societăți de audit, de alte societăți de consultanță, de persoane care au lucrat în sectorul respectiv, în cazul în care aceste persoane dispun de resursele necesare pentru a îndeplini sarcinile în cauză. Rolul de mandatar însărcinat cu cesionarea poate fi îndeplinit de bănci de investiții. Consiliul Concurenței nu va accepta ca mandatari persoane sau instituții care sunt în același timp auditorii părților sau consilierii acestora în procesul de cesionare. Părților le revine responsabilitatea de a furniza Consiliului Concurenței informațiile adecvate pentru ca acesta să verifice dacă mandatarul îndeplinește aceste cerințe. Numirea mandatarului după aprobarea de către autoritatea de concurență este irevocabilă, cu excepția cazului în care mandatarul este înlocuit cu aprobarea sau la cererea Consiliului Concurenței.

117. Mandatul mandatarului trebuie să definească atribuțiile astfel cum au fost specificate în angajamente și să includă toate dispozițiile necesare pentru a-i permite mandatarului să își îndeplinească sarcinile, în condițiile angajamentelor acceptate de Consiliul Concurenței. Părțile sunt responsabile de remunerarea mandatarului, în condițiile mandatului, iar sistemul de remunerare trebuie să nu conducă la afectarea independenței și eficienței mandatarului în exercitarea mandatului. Consiliul Concurenței va aproba un mandatar numai în condițiile unui mandat adecvat.

118. În cazul în care angajamentele specifice cu asigurarea respectării cărora a fost însărcinat mandatarul au fost puse în aplicare - și anume titlul legal pentru activitatea cesionată și activele au fost transferate efectiv cumpărătorului și anumite acorduri specifice, care pot continua și ulterior cesionării, au fost îndeplinite, mandatul prevede posibilitatea ca mandatarul să fi eliberat de orice alte responsabilități. Cu toate acestea, chiar și în cazul în care această eliberare a fost acordată, Consiliul Concurenței poate solicita ca mandatarul să fie numit din nou în funcție, în cazul în care autoritatea de concurență constată ulterior că angajamentele în cauză nu au fost puse în aplicare integral și în mod corespunzător.

5. Obligațiile părților după punerea în aplicare a cesionării

119. Angajamentele trebuie să prevadă, de asemenea, că, în decursul unei perioade de maximum 10 ani după emiterea unei decizii de autorizare, Consiliul Concurenței poate solicita informații de la părți. Acest lucru va permite Consiliului Concurenței să monitorizeze punerea în aplicare efectivă a angajamentelor.

6. Punerea în aplicare a altor angajamente

120. Multe dintre principiile prezentate anterior cu privire la punerea în aplicare a angajamentelor de cesionare pot fi aplicate în aceeași măsură și altor tipuri de angajamente în situația în care aceste angajamente trebuie puse în aplicare după decizia Consiliului Concurenței. De exemplu, în cazul în care se prevede că beneficiarul unei licențe trebuie aprobat de Consiliul Concurenței, pot fi aplicate considerentele referitoare la aprobarea cumpărătorului.

121. Dată fiind durata însemnată a angajamentelor de altă natură decât cesionarea și complexitatea frecventă a acestora, acestea necesită adeseori un efort de monitorizare foarte mare, inclusiv utilizarea unor instrumente specifice, pentru a permite Consiliului Concurenței să concluzioneze că vor fi puse efectiv în aplicare. În consecință, Consiliul Concurenței va putea solicita implicarea unui mandatar pentru a supraveghea punerea în aplicare a acestor angajamente.

122. Anexa face parte integrantă din prezentele instrucțiuni.

123. Prezentele instrucțiuni se pun în aplicare prin ordin al președintelui Consiliului Concurenței și se publică în Monitorul Oficial al României, Partea I.