Instrucțiunile din 28 ianuarie 2003

În temeiul

art. 28 alin. (1) din Legea concurentei nr. 21/1996

și al

art. 22 alin. (1) din Legea nr. 143/1999

privind ajutorul de stat,

Consiliul Concurentei adopta prezentele instrucțiuni.

Introducere

Finanțarea prin fonduri proprii sau cvasiproprii poate fi mai atractiva pentru anumite categorii de întreprinderi aflate în diferite stadii de dezvoltare decât finanțarea exclusiv prin împrumuturi, avându-se în vedere costurile aferente serviciului datoriei, riscurile la care se expun întreprinderile prea dependente de finanțarea prin credite și aversiunea numeroaselor instituții de credit față de risc. Totodată expansiunea pieței de capital de risc oferă perspective de creștere economică și creare de noi locuri de muncă.

Capitalul de risc încurajează o reorientare a finantarilor în scopul sustinerii creării de noi întreprinderi, a întreprinderilor cu tehnologie avansată și a microintreprinderilor, precum și spre alte inițiative care presupun un capital de risc.

Un deficit de fonduri proprii, care implica existenta unei imperfectiuni persistente a pieței de capital care nu permite ca oferta sa satisfacă cererea la un preț acceptabil pentru ambele părți, afectează în special întreprinderile mici și mijlocii (IMM). Acest deficit afectează, pe de o parte, întreprinderile cu tehnologie avansată, inovatoare și în special firmele nou-create, cu un potențial de creștere ridicat, și, pe de altă parte, un larg evantai de întreprinderi aflate în diferite stadii de dezvoltare și care operează în diferite sectoare, al căror potențial de creștere este mai scăzut și care nu pot găsi finanțare pentru proiectele lor de extindere fără aport de capital de risc din exterior.

Ținând cont de avantajele ce se pot obține prin creșterea aportului de capital în activități cu grad ridicat de risc și de dificultățile pe care le intampina operatorii economici implicați în acest gen de activități, în funcție de strategia de dezvoltare a anumitor sectoare economice, autoritățile publice pot lua măsuri de încurajare a dezvoltării piețelor de capital de risc, cum sunt:

a) promovarea liberei inițiative;

b) relaxarea constrangerilor fiscale ce apasa asupra capitalului, cum ar fi un tratament mai puțin favorabil decât cel destinat finanțării prin împrumuturi;

c) măsuri care favorizează integrarea piețelor;

d) relaxarea constrangerilor datorate reglementărilor, inclusiv restrictii în materia plasamentelor impuse unor tipuri de instituții financiare și procedurile administrative legate de constituirea unei întreprinderi.

Astfel de măsuri trebuie să fie compatibile cu prevederile

Legii nr. 143/1999 , cu modificările ulterioare.

1. Definiție

Capitalul de risc reprezintă finanțarea prin participare la capitalul întreprinderilor în scopul infiintarii și/sau dezvoltării acestora (subscriere de acțiuni la constituire sau la majorarea capitalului social). Capitalul de risc este implicat în activități cu grad ridicat de risc (finanțarea unor noi tehnologii sau produse, pătrunderea pe noi piețe prin investiții directe sau de portofoliu etc.) care în mod normal nu atrag subscrieri de capital sau finanțări prin forme traditionale. Finanțarea lor se realizează de regula cu participarea băncilor, societăților de asigurări și a altor agenți financiari specializați. Termenul "capital de risc" se referă în principal la capitalul de risc furnizat prin fondurile de investiții (fondurile de capital de risc) create în acest scop. Aceste fonduri reprezintă o combinație de fonduri proprii, fonduri "mezanin"*) și fonduri împrumutate, iar termenul "capital de risc" acoperă ansamblul acestor finanțări. Fondurile de investiții sunt reglementate prin

Ordonanța de urgenta a Guvernului nr. 26/2002

privind organismele de plasament colectiv în valori mobiliare, aprobată și modificată prin

Legea nr. 513/2002 .

------------

2.1. Prezentele instrucțiuni au ca obiective principale:

a) precizarea modului în care Consiliul Concurentei aplica definitia ajutorului de stat prevăzută la

art. 2 din Legea nr. 143/1999

măsurilor destinate furnizarii sau sustinerii capitalului de risc (măsuri de capital de risc);

b) definirea criteriilor care permit Consiliului Concurentei sa autorizeze măsuri de acest tip care constituie efectiv ajutoare de stat.

2.2. Prevederile acestor instrucțiuni nu deroga de la prevederile Regulamentului privind ajutorul de stat pentru salvarea și restructurarea firmelor în dificultate.

Consiliul Concurentei va acorda o atenție deosebită necesității de a evita ca prezentele instrucțiuni să fie utilizate pentru a modifica sensul principiilor enunțate în regulamentele și instrucțiunile în vigoare în domeniul ajutorului de stat.

3. Justificarea controlului fondurilor publice acordate pentru finanțarea măsurilor de capital de risc

3.1. Pe lângă obligația controlului ajutoarelor de stat acordate, atunci când autoritățile publice decid sa angajeze fonduri de stat sau sa încurajeze măsuri ce vizează promovarea capitalului de risc, trebuie să aibă în vedere reducerea pe cat posibil a următoarelor categorii de risc:

a) riscul ca avantajele oferite beneficiarilor (investitori sau întreprinderi) sa creeze distorsionarea concurentei în raport cu concurentii de pe piața;

b) riscul numit "influența nulă" sau absenta efectului de stimulare. Unele întreprinderi finanțate din fonduri publice ar fi putut în orice caz să obțină finanțarea în aceleași condiții, din alte surse. Deși este o situație mai rar intalnita, în acest caz fondurile publice sunt utilizate inutil;

c) riscul "efectului de evicțiune", adică existenta măsurilor finanțate prin intermediul fondurilor publice ar putea descuraja alți investitori potențiali de a furniza capital.

3.2. În fundamentarea deciziei de autorizare sau de interzicere a acordării ajutoarelor pentru măsuri vizând promovarea capitalului de risc, Consiliul Concurentei va ține seama de respectarea acestor cerințe.

4. Beneficiarii

Măsurile de capital de risc pot conferi ajutor pentru cel puțin trei tipuri de beneficiari ("niveluri"):

a) Ajutor pentru investitori

Atunci când o măsura permite investitorilor sa participe la capitalul unei întreprinderi sau grup de întreprinderi în condiții mai avantajoase decât pentru alți investitori publici ori dacă aceasta investiție ar fi efectuată în absenta acestei măsuri, investitorii respectivi obțin un avantaj. Acest avantaj se menține, de asemenea, și în cazul în care măsura îl determina pe investitor sa acorde el însuși un avantaj societății sau societăților în cauza. Faptul ca în absenta acestei măsuri existenta unei disfunctionalitati a pieței ar descuraja toți investitorii să efectueze asemenea investiții nu este suficienta în sine pentru a respinge prezumția existenței unui avantaj. Condiții mai avantajoase sunt acordate investitorilor pentru a compensa factorii care determina aceasta disfunctionalitate a pieței, iar Consiliul Concurentei apreciază ca aceasta compensare reprezintă un avantaj care constituie ajutor de stat dacă investitorii sunt agenți economici și dacă sunt îndeplinite celelalte condiții prevăzute la

art. 2 din Legea nr. 143/1999

și, în special, condiția de selectivitate.

b) Ajutor în favoarea unei structuri sau a unui fond intermediar

O măsura ce vizează promovarea capitalului de risc poate să prevadă crearea unui fond sau a altei structuri de plasament care din punct de vedere juridic este distinctă de investitori și de întreprinderile beneficiare. Este necesar să se determine în ce măsura acest fond sau aceasta structura poate fi considerată ca un agent economic care beneficiază de ajutor de stat.

Consiliul Concurentei considera ca un fond este mai curând o structura care permite transferul unui ajutor către investitorii și/sau întreprinderile în care se realizează investiția decât beneficiarul propriu-zis al ajutorului. Totuși, în anumite cazuri, în special atunci când măsurile implica transferuri în favoarea fondurilor care grupează un număr mare de investitori diferiți, fondul poate avea caracterul unei întreprinderi independente. În acest caz ne aflam în prezenta unui ajutor, cu excepția cazului în care investiția a fost realizată în condiții considerate acceptabile pentru un operator economic obișnuit care operează într-o economie de piața și care nu conferă, în consecința, nici un avantaj beneficiarului.

c) Ajutor pentru întreprinderile în care se realizează investiția

Principalul criteriu în funcție de care se stabilește existenta unui ajutor este stabilirea modului în care întreprinderea a beneficiat de investiție, și anume dacă investiția s-a realizat în condiții care ar fi acceptabile pentru un investitor privat care operează într-o economie de piața. Acest criteriu poate fi îndeplinit, de exemplu, atunci când investiția efectuată prin măsuri de capital de risc este realizată pari passu cu unul sau mai mulți investitori de acest tip (resursele statului sunt furnizate în condiții identice cu cele aplicate investitorilor privati - clauza pari passu). Atunci când nu avem de a face cu aceasta situație, faptul ca deciziile de investiții sunt luate de gestionării comerciali ai fondurilor de capital de risc sau de reprezentanți ai investitorilor, în vederea maximizării profitului, constituie un indicator important, dar nu suficient. Consiliul Concurentei trebuie să țină cont, de asemenea, de faptul ca avantajele acordate investitorilor fondurilor pot fi transferate întreprinderilor beneficiare, atunci când investițiile nu sunt realizate din fonduri pari passu cu un investitor privat supus condițiilor economiei de piața. Atunci când o măsura privind capitalul de risc permite reducerea riscurilor și/sau creșterea profiturilor pe care investitorii le vor realiza dintr-o anumită investiție, se poate considera ca investitorii nu acționează ca agenți economici obisnuiti.

5. Evaluarea compatibilitatii măsurilor de capital de risc

5.1. Consiliul Concurentei va solicita dovada existenței unei disfunctionalitati a pieței înainte de autorizarea măsurilor de capital de risc care nu intră în sfera de aplicare a celorlalte reglementări existente în domeniul ajutorului de stat. Aceste măsuri, finanțate în totalitate sau parțial prin ajutoare de stat, nu trebuie să depășească echivalentul în lei al unui milion de euro. Disfunctionalitatea pieței poate fi definită ca o situație în care nu este atinsa eficienta economică, datorită imperfectiunilor mecanismelor pieței (dezechilibru între cerere și oferta, alocarea defectuoasă a resurselor etc.). Evidentierea existenței unei disfunctionalitati a pieței nu modifica totuși caracterul de ajutor al unei anumite măsuri și nici necesitatea de a evalua compatibilitatea acesteia cu legislația în vigoare în domeniul ajutorului de stat.

5.2. Atunci când este evidențiată existenta unei disfunctionalitati a pieței, Consiliul Concurentei va examina dacă măsura de ajutor de stat este proporțională cu gradul de disfunctionalitate estimat al pieței și va urmări ca orice eventuala neconcordanta să fie minima. Acest obiectiv poate fi cel mai bine îndeplinit prin măsuri suficiente pentru a asigura aportul de capital al investitorilor care acționează pe piața și care fac ca deciziile de investiții să fie luate pe baze comerciale și în condiții cat mai apropiate de cele care ar prevala într-o economie de piața.

5.3. Pentru a asigura compatibilitatea cu legislația în domeniul ajutorului de stat, trebuie îndeplinite următoarele condiții:

a) investițiile sau cea mai mare parte a lor să fie limitate la întreprinderile mici și/sau mijlocii în momentul infiintarii ori în faze incipiente;

b) măsura trebuie să se concentreze mai ales pe asigurarea capitalului de risc decât pe asigurarea altor forme de finanțare;

c) deciziile de investiții trebuie să fie determinate de obținerea de profit. În acest caz este necesar sa existe o legătură între performanțele financiare ale fondului și remunerarea persoanelor responsabile pentru luarea deciziilor de investiții. De asemenea, investiția în capitalul social al întreprinderilor ținta trebuie facuta pe baze comerciale de către investitori care operează în economia de piața, fiind necesară o implicare semnificativă a acestora (implicare semnificativă înseamnă cel puțin 30% din capitalul fondului);

d) gradul de distorsionare a concurentei între investitori și între fondurile de investiții trebuie redus la minimum. Aceasta se poate realiza prin licitații deschise, care au ca obiect stabilirea condițiilor preferențiale oferite investitorilor. Alternativ, condițiile preferențiale pot fi stabilite la inițierea fondului de investiții și pot fi puse la dispoziție tuturor investitorilor interesați;

e) investiția facuta de fond trebuie să se realizeze pe baza unui plan de afaceri;

f) măsurile trebuie să prevadă un "mecanism de ieșire" pentru participarea directa sau indirecta a statului în întreprinderile individuale;

g) existenta unei limite maxime a cumulului măsurilor de ajutor de stat acordat unei singure întreprinderi.

5.4. În evaluarea facuta de Consiliul Concurentei se va tine cont de specificitatea regionala a oricărei măsuri, aceasta fiind supusă unui test de proportionalitate global.

6. Măsuri ce constituie ajutor de stat

Măsurile de capital de risc care reprezintă ajutor de stat sunt următoarele:

a) constituirea fondurilor de investiții (fonduri de capital de risc) în care statul este partener, investitor sau parte, chiar în condiții mai puțin avantajoase decât ceilalți investitori;

b) subvenții nerambursabile vărsate în fondurile de capital de risc în scopul acoperirii unei părți a cheltuielilor lor administrative și de gestiune;

c) celelalte instrumente financiare instituite în favoarea investitorilor de capital de risc sau a fondurilor de capital de risc menite sa încurajeze furnizarea de capitaluri suplimentare pentru investiții;

d) garanții acordate investitorilor de capital de risc sau fondurilor de capital de risc, care acoperă o parte din pierderile legate de investiții, ori garanții oferite pentru împrumuturile acordate investitorilor sau fondurilor pentru investiții în capital de risc;

e) stimulente fiscale acordate investitorilor pentru a-i determina să efectueze investiții în capital de risc.

7. Condiții care trebuie respectate în aplicarea prezentelor instrucțiuni

Dispozițiile prezentelor instrucțiuni se aplică cu respectarea prevederilor Regulamentului privind forma, conținutul și alte detalii ale notificării unui ajutor de stat, precum și ale Regulamentului privind pragul minim al ajutorului de stat care nu cade sub incidența obligației de notificare, puse în aplicare prin

Ordinul președintelui Consiliului Concurentei nr. 27/2000 .

8. Ajutoarele de stat care intra sub incidența prezentelor instrucțiuni

Prezentele instrucțiuni se aplică ajutoarelor de stat acordate pentru măsuri de capital de risc, notificate după intrarea în vigoare a acestor instrucțiuni, precum și atunci când ajutoarele de stat au fost notificate înainte de intrarea lor în vigoare, dar decizia Consiliului Concurentei este ulterioară acestei date sau Consiliul Concurentei nu a emis încă o decizie.

9. Intrarea în vigoare a prezentelor instrucțiuni

În conformitate cu prevederile

art. 29 alin. (1) din Legea nr. 21/1996

și ale

art. 22 alin. (5) din Legea nr. 143/1999 , prezentele instrucțiuni vor fi puse în aplicare prin ordin al președintelui Consiliului Concurentei și vor intra în vigoare de la data publicării în Monitorul Oficial al României, Partea I.