Decizia nr. 234/2016

Augustin Zegrean

- președinte

Valer Dorneanu

- judecător

Petre Lăzăroiu

- judecător

Mircea Ștefan Minea

- judecător

Daniel Marius Morar

- judecător

Mona-Maria Pivniceru

- judecător

Puskas Valentin Zoltan - judecător

Simona-Maya Teodoroiu

- judecător

Tudorel Toader

- judecător

Ionița Cochințu

- magistrat-asistent

Cu participarea reprezentantului Ministerului Public, procuror Ștefania Sofronea.

1. Pe rol se află soluționarea excepției de neconstituționalitate a dispozițiilor

art. 271^1 din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006

privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, excepție ridicată de Societatea Financiar Urban - S.R.L. din Pitești în Dosarul nr. 6.819/2/2014 al Curții de Apel București - Secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal și care formează obiectul Dosarului Curții Constituționale nr. 1.252D/2015.

2. La apelul nominal se constată lipsa părților, față de care procedura de citare este legal îndeplinită.

3. Magistratul-asistent referă asupra cauzei și arată că partea Unitatea Administrativ-Teritorială - Orașul Otopeni a depus la dosarul cauzei note scrise prin care solicită respingerea excepției de neconstituționalitate ca inadmisibilă.

4. Cauza fiind în stare de judecată, președintele acordă cuvântul reprezentantului Ministerului Public, care pune concluzii de respingere a excepției de neconstituționalitate ca devenită inadmisibilă față de jurisprudența Curții Constituționale în materie.

CURTEA,

având în vedere actele și lucrările dosarului, constată următoarele:

5. Prin Decizia civilă nr. 8.819 din 25 noiembrie 2014, pronunțată în Dosarul nr. 6.819/2/2014, Curtea de Apel București - Secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a sesizat Curtea Constituțională cu excepția de neconstituționalitate a dispozițiilor

art. 271^1 din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006

privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, excepție ridicată de Societatea Financiar Urban - S.R.L. din Pitești într-o cauză întemeiată pe dispozițiile

Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 34/2006 .

6. În motivarea excepției de neconstituționalitate se susține, în esență, că prin

Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 51/2014

s-au introdus în

Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006

prevederile art. 271^1, scopul declarat al acestei modificări legislative fiind acela de a adopta măsuri urgente care să fluidizeze procedura de atribuire a contractelor de achiziție publică și să protejeze autoritățile contractante împotriva depunerii unor contestații abuzive. art. 271^1 impune constituirea de către contestatori, alții decât autoritatea contractantă, a unei garanții de bună conduită pentru întreaga perioadă cuprinsă între data depunerii contestației/cererii/plângerii și data rămânerii definitive a deciziei consiliului/hotărârii instanței de judecată de soluționare a acesteia. Textul dispune pierderea garanției de bună conduită în situația în care contestația este respinsă. Deși este percepută cu titlu de garanție, adică o sumă de bani ce rămâne la dispoziția organului administrativ pe durata soluționării contestațiilor și care ar putea fi utilizată doar spre a fi îndestulate pretențiile părții care ar dovedi că a suferit un prejudiciu din exercitarea unei asemenea acțiuni (cum este cazul cauțiunilor judiciare), în cazul garanției de bună conduită soluția este de reținere a acestei sume pentru simplul fapt că a fost respinsă contestația. În realitate nu este vorba despre o garanție, ci despre o taxă instituită în sarcina contestatorului, taxă ce nu ar fi percepută decât în situația în care contestația ar fi admisă.

7. Astfel, prevederile criticate sunt contrare art. 21 alin. (4) din Constituție, deoarece nu se poate impune unui subiect de drept care adoptă decizia de a se supune unei jurisdicții administrative să achite o taxă în situația în care contestația este respinsă, fiind evident că procedura în fața Consiliului Național pentru Soluționarea Contestațiilor este o procedură administrativă, având în vedere dispozițiile

art. 257 din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006 .

8. Menționează că textul criticat nu prevede posibilitatea autorității contractante de a reține din garanția de bună conduită o sumă de bani egală cu despăgubirea ce s-ar cuveni pentru exercitarea cu rea-credință a dreptului de a contesta, ci obligația de a reține întreaga sumă de bani constituită cu titlu de garanție de bună conduită. Ideea de a nu condiționa reținerea sumei constituite cu titlu de garanție de existența unui prejudiciu în patrimoniul autorității contractante și de a reține întreaga sumă constituită cu acest titlu în orice caz de respingere a contestației nu este specifică noțiunii de garanție. Se instituie în sarcina contestatorului obligația de a plăti o taxă, și nu de a constitui o garanție, taxă datorată la depunerea contestației și reținută în situația în care contestația este respinsă. Nu simpla respingere a contestației trebuie să constituie motivul pentru reținerea garanției de bună conduită, după cum nici obligația de a constitui această garanție nu trebuie să reprezinte un fine de neprimire pentru soluționarea contestației. Astfel, este evident că în aceste circumstanțe nu se mai poate vorbi despre jurisdicții administrative gratuite, ci despre taxe impuse anumitor subiecte de drept care, potrivit legii, au dreptul să sesizeze un organ administrativ.

9. În fine, arată că instanța de contencios constituțional a reținut, în jurisprudența sa, că nu s-ar aduce atingere caracterului gratuit al jurisdicțiilor administrative pentru că suma impusă contestatarilor cu titlu de garanție de bună conduită nu este încasată, în cazul respingerii, de către Consiliul Național pentru Soluționarea Contestațiilor, ci de către autoritatea contractantă. Or, pentru contestator nu are importanță cine încasează această sumă, întrucât scopul art. 21 din Constituție este acela de a nu impune contestatorului ce se adresează unui organ administrativ cu atribuții jurisdicționale o sarcină pecuniară pentru formularea contestației.

10. Curtea de Apel București - Secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal opinează în sensul că excepția de neconstituționalitate este întemeiată, atât prin prisma dispozițiilor constituționale invocate, respectiv art. 21 alin. (4), această garanție fiind în primul rând prea împovărătoare în litigiile privind achizițiile publice, care, deși nu are natura juridică a unei taxe judiciare de timbru, este de natură a afecta caracterul gratuit al jurisdicției administrative, în contextul în care este prevăzută ca o condiție de admisibilitate a contestației sau plângerii, astfel încât ea trebuie înaintată odată cu depunerea contestației sau plângerii. Pe de altă parte, prezumându-se că respingerea plângerii nu reprezintă buna conduită, care conduce automat la reținerea garanției, încalcă dispozițiile art. 21 alin. (4) din Constituție, întrucât jurisdicțiile administrative sunt gratuite, indiferent ce soluție adoptă autoritatea administrativ-jurisdicțională, situația respingerii contestației/plângerii reprezentând consecința unui act de jurisdicție, fără să fie în mod automat un rezultat al relei conduite a contestatorului/petentului. De asemenea apreciază că se încalcă principiul accesului liber la justiție, în condițiile în care ofertantul căruia i s-a respins oferta nu se poate adresa justiției decât dacă indisponibilizează o sumă consistentă, pe durata desfășurării procedurilor în fața Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor și a instanței de judecată, consemnarea acestei garanții fiind o condiție de admisibilitate a contestației/plângerii. Totodată, consideră că prevederile criticate sunt neconstituționale și prin prisma faptului că încalcă principiul proporționalității. Având în vedere că dispozițiile referitoare la obligația ofertanților de a constitui garanția de participare în scopul de a proteja autoritatea contractantă față de riscul unui eventual comportament necorespunzător al acestora pe întreaga perioadă derulată până la încheierea contractului sunt în vigoare, constituirea unei garanții în plus, pentru asigurarea aceluiași risc, nu este adecvată scopului reglementării și este de natură să încalce dispozițiile art. 21 din Constituție.

11. Potrivit dispozițiilor

art. 30 alin. (1) din Legea nr. 47/1992 , actul de sesizare a fost comunicat președinților celor două Camere ale Parlamentului, Guvernului și Avocatului Poporului, pentru a-și exprima punctele de vedere asupra excepției de neconstituționalitate.

12. Guvernul apreciază că excepția de neconstituționalitate este neîntemeiată, față de jurisprudența Curții Constituționale, sens în care arată că, în ceea ce privește caracterul neoneros al procedurii jurisdicțional-administrative, sumele încasate de autoritatea contractantă din executarea garanției de bună conduită se fac venit la autoritatea contractantă, fără a constitui o taxă pentru administrarea justiției sau prestarea unor servicii de către aceasta sau, după caz, de către Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor.

13. Președinții celor două Camere ale Parlamentului și Avocatul Poporului nu au comunicat punctele lor de vedere cu privire la excepția de neconstituționalitate.

CURTEA,

examinând actul de sesizare, punctul de vedere al Guvernului, raportul întocmit de judecătorul-raportor, concluziile procurorului, notele scrise depuse, dispozițiile legale criticate, raportate la prevederile Constituției, precum și

Legea nr. 47/1992 , reține următoarele:

14. Curtea Constituțională a fost legal sesizată și este competentă, potrivit dispozițiilor art. 146 lit. d) din Constituție, precum și ale art. 1 alin. (2), ale

art. 2, 3, 10 și 29 din Legea nr. 47/1992 , să soluționeze prezenta excepție.

15. Obiectul excepției de neconstituționalitate, astfel cum reiese din încheierea de sesizare, îl constituie dispozițiile

art. 271^1 din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006

privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 418 din 15 mai 2006, aprobată cu modificări și completări prin

Legea nr. 337/2006 , publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 625 din 20 iulie 2006, cu modificările și completările ulterioare. Dispozițiile

art. 271^1 din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006

au fost introduse prin

Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 51/2014 , publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 486 din 30 iunie 2014. Având în vedere motivarea autoarei excepției de neconstituționalitate, precum și jurisprudența Curții Constituționale în materie, Curtea reține ca obiect al excepției de neconstituționalitate dispozițiile art. 271^1 alin. (1)-(4), alin. (5) în ce privește sintagma "și să prevadă plata necondiționată la prima cerere a autorității contractante, în măsura în care contestația/cererea/plângerea va fi respinsă", alin. (6) și (7) din

Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006

privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, care au următorul cuprins:

- art. 271^1: "(1) În scopul de a proteja autoritatea contractantă de riscul unui eventual comportament necorespunzător, contestatorul are obligația de a constitui garanția de bună conduită pentru întreaga perioadă cuprinsă între data depunerii contestației/cererii/plângerii și data rămânerii definitive a deciziei Consiliului/hotărârii instanței de judecată de soluționare a acesteia.

(2) Contestația/Cererea/Plângerea va fi respinsă în cazul în care contestatorul nu prezintă dovada constituirii garanției prevăzute la alin. (1).

(3) Garanția de bună conduită se constituie prin virament bancar sau printr-un instrument de garantare emis în condițiile legii de o societate bancară ori de o societate de asigurări și se depune în original la sediul autorității contractante și în copie la Consiliu sau la instanța de judecată, odată cu depunerea contestației/cererii/plângerii.

(4) Cuantumul garanției de bună conduită se stabilește prin raportare la valoarea estimată a contractului ce urmează a fi atribuit, astfel:

a) 1% din valoarea estimată, dacă aceasta este mai mică decât pragurile valorice prevăzute la art. 55 alin. (2) lit. a) și b);

b) 1% din valoarea estimată, dacă aceasta este mai mică decât pragurile valorice prevăzute la art. 55 alin. (2) lit. c), dar nu mai mult decât echivalentul în lei a 10.000 euro, la cursul BNR de la data constituirii garanției;

c) 1% din valoarea estimată, dacă aceasta este egală sau mai mare decât pragurile valorice prevăzute la art. 55 alin. (2) lit. a) și b), dar nu mai mult decât echivalentul în lei a 25.000 euro, la cursul BNR de la data constituirii garanției;

d) 1% din valoarea estimată, dacă aceasta este egală sau mai mare decât pragurile valorice prevăzute la art. 55 alin. (2) lit. c), dar nu mai mult decât echivalentul în lei a 100.000 euro, la cursul BNR de la data constituirii garanției.

(5) Garanția de bună conduită trebuie [...] și să prevadă plata necondiționată la prima cerere a autorității contractante, în măsura în care contestația/cererea/plângerea va fi respinsă.

(6) În cazul în care, în ultima zi de valabilitate a garanției de bună conduită, decizia Consiliului sau hotărârea instanței de judecată nu este rămasă definitivă, iar contestatorul nu a prelungit valabilitatea garanției de bună conduită în aceleași condiții de la alin. (1)-(5), autoritatea contractantă va reține garanția de bună conduită. Prevederile art. 271^2 alin. (3)-(5) se aplică în mod corespunzător.

(7) Prevederile alin. (1)-(6) se aplică în mod corespunzător și în situația în care plângerea împotriva deciziei Consiliului este formulată de o altă persoană decât autoritatea contractantă sau contestator, conform art. 281."

16. În susținerea neconstituționalității acestor dispoziții legale sunt invocate prevederile constituționale ale art. 21 alin. (4) potrivit căruia "Jurisdicțiile speciale administrative sunt facultative și gratuite".

17. Examinând excepția de neconstituționalitate, Curtea constată că prin

Decizia nr. 750 din 4 noiembrie 2015 , publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 18 din 11 ianuarie 2016, Curtea Constituțională a admis excepția de neconstituționalitate a prevederilor

art. 271^1 alin. (5) din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006

privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii și a constatat că sintagma "și să prevadă plata necondiționată la prima cerere a autorității contractante, în măsura în care contestația/cererea/plângerea va fi respinsă" este neconstituțională.

18. Ca atare, având în vedere prevederile

art. 29 alin. (3) din Legea nr. 47/1992 , potrivit cărora "Nu pot face obiectul excepției prevederile constatate ca fiind neconstituționale printr-o decizie anterioară a Curții Constituționale" și reținând că acest caz de inadmisibilitate a excepției de neconstituționalitate a intervenit între momentul sesizării Curții Constituționale și momentul pronunțării instanței de contencios constituțional asupra excepției de neconstituționalitate, excepția de neconstituționalitate a prevederilor art. 271^1 alin. (5) [în ce privește sintagma "și să prevadă plata necondiționată la prima cerere a autorității contractante, în măsura în care contestația/cererea/plângerea va fi respinsă"] din

Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006

a devenit inadmisibilă.

19. De asemenea, Curtea observă că, astfel cum reiese din actele depuse la dosarul cauzei, autoarea excepției de neconstituționalitate nu a constituit garanția de bună conduită, iar, potrivit

art. 271^1 alin. (5) și (6) din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006 , aceste prevederi instituie condițiile de valabilitate ale garanției de bună conduită și cazurile reținerii acesteia. Prin urmare, având în vedere circumstanțele concrete ale cauzei deduse judecății, Curtea constată că prevederile

art. 271^1 alin. (6) din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006

nu îndeplinesc condiția legăturii cu soluționarea cauzei, astfel cum stabilește

art. 29 alin. (1) din Legea nr. 47/1992 , și, prin urmare, excepția de neconstituționalitate a prevederilor art. 271^1 alin. (6) este inadmisibilă.

20. Referitor la prevederile

art. 271^1 alin. (1)-(4) și (7) din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006

se constată că are incidență jurisprudența recentă a instanței de contencios constituțional, concretizată, spre exemplu, prin

Decizia nr. 766 din 10 noiembrie 2015 , publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 17 din 11 ianuarie 2016, sau

Decizia nr. 753 din 5 noiembrie 2015 , publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 50 din 22 ianuarie 2016. Astfel, analizând dispozițiile ce reglementează procedura soluționării contestațiilor în fața Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor prin raportare la normele constituționale care consacră gratuitatea jurisdicțiilor administrative, art. 21 alin. (4) din Constituție, Curtea a constatat că nu există nicio normă care să ateste existența vreunei taxe sau cauțiuni care să se facă venit la bugetul de stat ori la bugetul autorității administrativ-jurisdicționale. Curtea a reținut că gratuitatea consacrată de norma constituțională cuprinsă în art. 21 alin. (4) semnifică lipsa oricărei contraprestații pecuniare din partea persoanei care, alegând calea contenciosului administrativ-jurisdicțional, beneficiază gratuit de serviciul prestat de autoritatea administrativ-jurisdicțională (a se vedea, în acest sens,

Decizia nr. 282 din 27 martie 2012 , publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 317 din 11 mai 2012). Curtea a reținut, totodată, că soluția legislativă criticată respectă cerința constituțională referitoare la caracterul neoneros al procedurii administrativ-jurisdicționale, întrucât sumele reprezentând garanția de bună conduită se fac venit la autoritatea contractantă, fără a constitui o taxă pentru administrarea justiției sau prestarea unor servicii de către aceasta ori, după caz, de către Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor.

21. Dispozițiile

Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 34/2006

nu fixează imperativ urmarea căii de atac administrativ-jurisdicționale, ci o prevăd ca o facultate de care beneficiază persoana care se consideră vătămată. Rațiunea pentru care legiuitorul a prevăzut această cale a fost aceea de a institui o modalitate eficientă de prevenire și limitare a abuzului de drept, având în vedere faptul că soluționarea contestațiilor în materia achizițiilor publice este necesar să se desfășoare și să se judece după o procedură caracterizată prin celeritate. Existența acestei căi nu împiedică respectiva persoană să apeleze direct la calea de atac judiciară, în măsura în care apreciază că aceasta îi servește mai bine interesele. Nicio dispoziție din cuprinsul

Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 34/2006

nu prevede că actele autorităților contractante pot fi atacate numai la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor, astfel cum nicio dispoziție din același act normativ nu împiedică persoana să se adreseze instanțelor de judecată. Neexistând stabilită o interdicție în privința sesizării directe a instanțelor de judecată, persoanele pot recurge la această sesizare ( Decizia nr. 284 din 27 martie 2012 , publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 344 din 21 mai 2012).

22. De altfel, Curtea a constatat că această garanție de bună conduită are semnificația unei cauțiuni menite să asigure exercitarea corespunzătoare și neabuzivă a drepturilor procesuale, cu toate consecințele procesuale care decurg din finalitatea urmărită prin instituirea acesteia ( Decizia nr. 5 din 15 ianuarie 2015 , publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 188 din 19 martie 2015, paragraful 41).

23. Distinct de acestea, în ceea ce privește susținerea autoarei excepției de neconstituționalitate referitoare la faptul că "textul criticat nu prevede posibilitatea autorității contractante de a reține din garanția de bună conduită o sumă de bani egală cu despăgubirea ce s-ar cuveni pentru exercitarea cu rea-credință a dreptului de a contesta, ci obligația de a reține întreaga sumă de bani constituită cu titlu de garanție de bună conduită", este de menționat că instanța de contencios constituțional, prin

Decizia nr. 5 din 15 ianuarie 2015 , precitată, a constatat că dispozițiile

art. 271^2 alin. (1) și (2) din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006 , care prevăd reținerea necondiționată a garanției de bună conduită în cazul respingerii contestației/cererii/plângerii, sunt neconstituționale, întrucât este îngrădit accesul liber la justiție - art. 21 alin. (1) din Constituție, prin descurajarea contestatorului de a formula o contestație/cerere/plângere, considerându-se de plano că orice respingere se convertește într-o sancțiune pentru un comportament necorespunzător.

24. Pentru considerentele expuse, în temeiul art. 146 lit. d) și al art. 147 alin. (4) din Constituție, precum și al art. 1-3, al art. 11 alin. (1) lit. A.d) și al

art. 29 din Legea nr. 47/1992 , cu majoritate de voturi în privința excepției de neconstituționalitate a dispozițiilor

art. 271^1 alin. (1)-(4) și (7) din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006

și cu unanimitate de voturi în privința excepției de neconstituționalitate a dispozițiilor art. 271^1 alin. (5) în ce privește sintagma "și să prevadă plata necondiționată la prima cerere a autorității contractante, în măsura în care contestația/cererea/plângerea va fi respinsă" și a dispozițiilor

art. 271^1 alin. (6) din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006 ,

CURTEA CONSTITUȚIONALĂ

În numele legii

DECIDE:

1. Respinge, ca neîntemeiată, excepția de neconstituționalitate ridicată de Societatea Financiar Urban - S.R.L. din Pitești în Dosarul nr. 6.819/2/2014 al Curții de Apel București - Secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal și constată că dispozițiile

art. 271^1 alin. (1)-(4) și (7) din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006

privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii sunt constituționale în raport cu criticile formulate.

2. Respinge, ca devenită inadmisibilă, excepția de neconstituționalitate a dispozițiilor art. 271^1 alin. (5) în ce privește sintagma "și să prevadă plata necondiționată la prima cerere a autorității contractante, în măsura în care contestația/cererea/plângerea va fi respinsă" din

Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006

privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, excepție ridicată de aceeași autoare în același dosar al aceleiași instanțe.

3. Respinge, ca inadmisibilă, excepția de neconstituționalitate a dispozițiilor

art. 271^1 alin. (6) din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006

privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, excepție ridicată de aceeași autoare în același dosar al aceleiași instanțe.

Definitivă și general obligatorie.

Decizia se comunică Curții de Apel București - Secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal și se publică în Monitorul Oficial al României, Partea I.

Pronunțată în ședința din data de 19 aprilie 2016.